21.02.2024

Hazırlayanlar: Özlem Gengönül, Enis Kadıoğlu, Esra Serin

Günümüzde gerek teknolojik gelişmeler gerekse sosyo-ekonomik ihtiyaçlar doğrultusunda işçi - işveren ilişkisindeki bağımlılık unsuru esnetilmekte; özellikle Covid-19 pandemisi esnasında tecrübe edilen esnek çalışma türleri günden güne yaygınlaşmaktadır. Bunlardan bir tanesi olan Kısmi süreli çalışma, haftanın belirli günlerinde tam veya haftanın her günü belirli bir süreyle çalışma şeklinde uygulama alanı bulan istihdam çeşidi olup yan (başka) işte çalışma, iş paylaşımı, esnek iş süresi ve çağrı üzerine çalışma özel türleri olarak öne çıkmaktadır. Uygulamada sıklıkla rastlanılan ve kısmi süreli çalışma ile karıştırılmakta olan bir diğer çalışma türü olan serbest (freelance) çalışmada ise çalışan, bağımsız bir kişi olarak iş görmekte olup herhangi bir işverene bağlı değildir. İşbu yazımızda ilk olarak kısmi süreli çalışma ile kısmi süreli çalışmanın İş Kanunu’nda (“Kanun”) düzenlenen ve en yaygın türü olan çağrı üzerine çalışmayı ele alacak olup devamında bağımsız çalışma türü olan serbest (freelance) çalışma ile farklılıkları üzerinde değerlendirmelerde bulunacağız.

1- Kısmi Süreli Çalışma

Kısmi süreli çalışma Kanun’un 13. maddesinde düzenlenen, özellikle haftalık çalışma süresinin esnek bir biçimde paylaştırılarak işçi ve işveren ihtiyaçlarının gözetilmesini amaçlayan istihdam türüdür.

Kanun’un 13. maddesinde yer alan “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.” hükmü ile kısmi süreli çalışma tanımı yapılmıştır. Kanun lafzından da açık olduğu üzere kısmi süreli çalışmanın 2 ana unsuru olduğundan bahsetmek mümkün olacaktır.

1-  İşçinin çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin çalışma süresine kıyasla önemli ölçüde daha kısa olması,

2-   Kanun’un 10. maddesinin atfıyla, yapılan işin sürekli işlerden olması gerekmektedir.

Kanunun 63. maddesinde genel çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirlenmiş olup bu bağlamda bir çalışmanın kısmi süreli çalışma olabilmesi için gerekli olan haftalık çalışma süresi yasal çalışma süresinin üçte ikisi oranında olan 30 saat olarak belirlenebilmektedir. Bu belirleme İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 6. maddesinden ileri gelmektedir. Dolayısıyla kısmi süreli çalışan işçi 30 saatlik haftalık çalışma süresinin aşılmaması koşuluyla haftanın belirli günlerinde çalıştırılabilmektedir.

İşverenin söz konusu çalışma türünde en önemli yükümlülüğü eşit işlem borcudur. Haklı bir neden olmadıkça tam süreli çalışan emsal işçiden farklı olmayıp Kanun’un 5. maddesinde işverene kısmi süreli çalışanın esaslı neden olmadıkça farklı işlemlere tabi tutulması da yasaklanmıştır. Bu bağlamda işçi, kısmi süreli çalışmada iş sözleşmesinin başlangıcı ile bitişi dikkate alınarak kıdem ve ihbar tazminatı hesaplaması yapılmak suretiyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanabilmekte ayrıca yıllık ücretli izin hakkından da tam süreli çalışanlar gibi yararlanmaktadır.

Ancak İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 8. maddesine göre kısmi süreli çalışanlara fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılması yasaklanmıştır.

Bununla birlikte hafta tatili hususunda gerek doktrin gerekse Yargıtay kararlarında görüş ayrılıkları vardır. Fakat son dönemde verilen Yargıtay kararlarına göre kısmi süreli çalışan işçinin de hafta tatiline hak kazanacağına hükmedilmişse[1] de aksi yöndeki kararlar da mevcuttur.[2]

1.2- Çağrı Üzerine Çalışma

Günümüzde giderek gelişen ve gelişmeye devam eden sosyo-ekonomik koşullar ile teknolojik yenilikler doğrultusunda çalışma saatlerinde esneklik gereksinimi doğmuştur. Dolayısıyla bu kapsamda işçilerin refah seviyesi ve güvencesini sağlayabilmek adına kısmi süreli istihdam türünün bir alt dalı olarak çağrı üzerine çalışmaya dayalı bir iş sözleşmesi türü Kanun’da düzenlenmiş olup günden güne yaygınlaşmaktadır.

Çağrı Üzerine Çalışma, Kanun’un 14. maddesinde “Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu noktada, Kanun lafzının yeteri kadar açıklıkta olmaması nedeniyle çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin unsurlarından bahsetmek gerekmektedir. Şöyle ki:

1-  Çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli iş sözleşmesi ancak yazılı şekilde yapılabilmektedir.

2- Taraflarca meydana getirilen iş sözleşmesi çağrı üzerine çalışmaya dayalı olmalıdır. 

3- İşverenin, işçiyi ihtiyaç halinde çağırması halinde sözleşmeye uygulanacak çalışma koşullarının düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda belirtmek gerekir ki; işçi ve işveren işçinin toplam ne kadar çalışacağını, hangi zamanlar için çağrılacağını sözleşme serbestisi kapsamında serbestçe kararlaştırabilmektedir. Ancak Kanun’un 14. maddesi uyarınca taraflar işçinin ne kadar süre ile çalışacağını belirlemedikleri takdirde haftalık çalışma süresinin 20 saat olarak kararlaştırılmış sayılacağı düzenlenmiştir. Bu noktada değinmek gerekir ki, taraflarca yapılan anlaşmada işçinin hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde ne kadar süreyle çalışacağının belirlendiği ihtimalde, Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi kısmi süreli iş sözleşmesinin bir türü olduğundan haftalık çalışma süresi azami 30 saat olabilecektir.

Ek olarak işveren çağrı üzerine çalışan işçiye, çalışacağı zamandan en az 4 gün önce çağrı yapmak zorundadır. Fakat yazılı sözleşmede aksinin kararlaştırılması da mümkün olmakla birlikte işçi aleyhine bir belirleme yapılamamaktadır. Çağrının süreye uygun şekilde yapılmaması durumunda işçinin iş görme edimini yerine getirme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Taraflarca akdedilen iş sözleşmesinde günlük çalışma süresi ile ilgili bir hüküm bulunmaması durumunda Kanun’un 14. maddesi uyarınca işveren, işçiyi her çağrıda günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır. Belirtmek gerekir ki işçi işveren tarafından belirlenen sürelerde çalıştırılmadığı takdirde, çalışmış gibi o dönemde ücrete hak kazanmakta olup söz konusu hüküm çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesini diğer iş sözleşmeleri ve çalışma türlerinden ayırmaktadır.

Son olarak bahsedilmesi gereken önemli hususlardan bir diğeri ise çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin feshinin akabinde işçinin hak kazanabileceği ihbar ve kıdem tazminatının belirlenmesidir. İhbar ve kıdem tazminatı hesaplanırken işçinin çağırıldığı veya çağırılması gereken süreler değil, işçinin hizmet süresi yani hizmet sözleşmesinin tamamı esas alınarak hesaplama yapılması gerekmektedir.

2- Serbest (Freelance) Çalışma

Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, kelime anlamı olarak serbest çalışma-meslek anlamına gelen freelance çalışma, kural olarak diğer çalışma türlerinden farklı olarak bağımsızlık unsurunu barındırmaktadır. Dolayısıyla Serbest (Freelance) Çalışma türünde iş gören riskleri kendisine ait olmak üzere işi; istediği vakitte, zamanda ve mekânda yerine getirebileceği gibi işin yapılmasını isteyen kişiden gelen teklifi kabul edip etmeme hususunda da özgürdür. Günümüzde evden çalışma, editörlük, tercümanlık gibi hizmetlerin tercih edilmesi sebebiyle artmakta olan söz konusu çalışma türü işverenler tarafından kısmi süreli çalışmanın bir türü olan çağrı üzerine çalışma ile karıştırılmaktadır. Oysaki iki çalışma türünün en önemli farklılığı bağımlılık-bağımsızlık unsuru olup çağrı üzerine çalışma türünün kurucu unsuru olan bağımlılık unsuru serbest (freelance) çalışma türünde bulunmamaktadır. Söz konusu çalışma türü her ne kadar günümüzde tercih ediliyorsa da yeni tip sözleşme olması nedeniyle uygulamada sıklıkla tartışmalara neden olmaktadır.

Yargıtay bu konuda vermiş olduğu kararlarda taraflar arasındaki ilişkinin özelliklerine ve mahiyetine göre değerlendirme yapılması gerektiğini, taraflar arasındaki ilişkinin “kendi adına bağımsız çalışmayı” aşan ve “işverene hizmet sözleşmesi ile bağımlı” çalışma niteliği kazanıp kazanmadığının irdelenmesi gerektiğini belirtmiştir. [3]

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında işçi ile işveren arasındaki ilişkide bir takım unsurların bulunması halinde sözleşmenin bağımlılık unsuru taşımakta olduğunu ve esnek dahi olsa bağımlılık unsuru içermekte olan serbest (freelance) çalışmanın kısmi süreli çalışma olarak kabul edilebileceğine karar verilmektedir. Nitekim Yargıtay 10. HD., 2019/1184 E., 2021/6935 K. sayılı ve 24.05.2021 tarihli kararında; “…bağımlılık unsurunun nasıl tespit edileceğinin kriterleri sayılmıştır. Buna göre uygulamada aşağıda belirtilecek hallerde bağımlılık unsurunun varlığı kabul edilir

a)   işin işyerinde yapıldığı,

b)   malzemenin işveren tarafından sağlandığı,

c)   iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat aldığı,

d)   işin iş sahibi veya yardımcısı tarafından kontrol edildiği,

e)   sermaye koymadan kendisine ait iş organizasyonu olmadan faaliyet gösterdiği,

f)     ücretin ödeniş şekli.

Bu hususların somut olaya göre değerlendirilmesi sonucunda bağımlılık unsurunun var olup olmadığı anlaşılacak ve freelance çalışmayı diğer çalışma türlerinden ayıran özelliği değerlendirilebilecektir…”

Sonuç olarak;

   · Tarafların iş sözleşmesinin kurulması anında, işçinin çalışma süresini tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin çalışma süresine kıyasla önemli ölçüde az olacak şekilde belirledikleri iş sözleşmesi kısmi süreli iş sözleşmesi olarak anılmaktadır.

· Çağrı üzerine çalışma; yazılı şekilde düzenlenen, işçinin ihtiyaç halinde iş görme edimini gerçekleştirdiği, kısmi süreli çalışmanın bir alt türüdür ve diğer iş sözleşmelerinde olduğu gibi bağımlılık unsuru içermektedir.

· Serbest (freelance) çalışma, bağımlılık unsuru içermemekte olup iş gören, işin yapılmasını isteyen kişiye bağlı değildir. Uygulamada sıklıkla çağrı üzerine çalışma ile karıştırılan serbest (freelance) çalışmanın çağrı üzerine çalışma olarak nitelendirilebilmesi için Yargıtay’ın belirlediği kriterler ile bağımlılık unsurunun var olup olmadığının titizlikle değerlendirilmesi gerekmektedir.