TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNDE ESKİ BORÇLARDAN SORUMLULUK PROBLEMİ

    *Serdarhan Güler, Beyza Büyükağaçcı

 

Ticaret hukukunun önemli kavramlarından biri de “ticari işletme” kavramıdır. Nitekim çalışmamızın başında da ticari işletme kavramı, ticari işletmenin unsurları ve malvarlığının kapsamı hakkında kısaca bilgi verilerek çalışmamızın konusunun daha rahat anlaşılması hedeflenmiştir. Çalışmamızda incelenen problem, konusu ticari işletme olan bir devir işleminde eski borçlardan kimin hangi hallerde sorumlu olacağıdır. Bu nedenle ticari işletme kavramının açıklamasından sonra kısaca devir işlemlerine, devrin kapsamına, TTK m. 11/3 ve TBK m. 202 özelinde hukuki düzenlemelere bakılarak problemimizin özü açıklanmaya çalışılmıştır.

İçerisinde nakde dönüştürülebilen çeşitli malvarlığı değerlerinden oluşan özel bir hukuk objesi niteliğindeki ticari işletmenin, devrin zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmadan bir bütün halinde devrine TTK m. 11/3 hükmü imkan tanınmıştır. Çalışmamızda da ifade edileceği üzere bu malvarlığı unsurlarından birisini de ticari işletmenin pasifleri oluşturmaktadır. Normal şartlarda borçların devredilebilmesi için alacaklıların muvafakatinin alınması gerekmekteyken, ticari işletmenin pasifleriyle birlikte devredilmesi halinde alacaklıların onayı olmaksızın borçların devrini mümkün kılan kanun koyucu, özel bir devir/katılma rejimini içeren ve hukuk kişileri arasında menfaati dengelemeyi amaçlayan “Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması” başlıklı TBK m. 202 hükmünü düzenlemiştir.

TBK m.202 hükmünün emredici nitelikte olup olmadığı ve ticari işletmenin devrinde eski borçlardan sorumluluk problemi çalışmamızın ana konusunu oluşturmaktadır. Bu nedenle çalışmamızın ikinci kısmında ticari işletmenin devrinde önceki borçlardan sorumluluk bahsi, İsviçre hukuk düzeni ve Alman hukuk düzeniyle birlikte incelenmiş, konu hakkında Türk doktrindeki görüşler ele alınarak görüşlerin değerlendirilmesi yapılmıştır.

 

I- Devrin Konusu Olarak Ticari İşletme Kavramı ve Ticari İşletmenin Malvarlığı

   A. Devrin Konusu Olarak Ticari İşletme Kavramı ve Ticari İşletmenin Unsurları

Kanun koyucu, eTK’nın aksine TTK m. 11’de ticari işletme kavramının tanımına yer vermiştir. TTK m. 11/1 hükmüne göre ticari işletme, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme” şeklide tanımlanmıştır. Nitekim TTK’da yer alan tanımlama TSY 4/1-r hükmünde de aynı şekilde geçmektedir.

Ticari işletmenin unsurlarının sınıflandırılması ve sayısı konusunda doktrinde birtakım farklı görüşler¹ bulunsa da kanaatimizce kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere ticari işletmenin unsurlarını; gelir sağlamayı hedef tutmak, devamlılık, bağımsızlık ve esnaf işletmesi sınırının aşılması şeklinde dört başlık altında incelenmesi doğru olacaktır.

Bir ticari işletmeden bahsedebilmek için öncelikle işletmenin, gelir elde etme amacı ve hedefinin bulunması gerekmektedir². Ancak bu hedefin gerçekleşememesi nedeniyle işletmenin kar elde edememesinin işletmenin niteliğine etki etmeyeceğini belirtmek isteriz³. Dolayısıyla burada kâr yahut kazanç elde edilmesi gibi bir sonuçtan ziyade gelir sağlama amacı güdülüp güdülmediği değerlendirilmelidir.

Bununla birlikte ticari işletmeni diğer unsuru devamlı olmasıdır. Bu sebeple kar elde eden girişimcinin bir veya birden fazla, fakat tesadüfen veya arızi nitelikteki faaliyetleri sonucunda devam kastı olmaksızın bir kar elde etmişse artık bir ticari işletmenin varlığından bahsedilemeyecektir⁴. Dolayısıyla devamlılık unsuruyla kastedilen husus, faaliyetlerin fiilen kesintisiz ve daimi bir şekilde devam etmesi değil, girişimcinin devam kastının bulunup bulunmadığının tespitidir.

Ticari işletmenin bir diğer unsuru ise bağımsızlıktır. Bağımsızlık, işletenin iç ilişkide kendisinden başka bir kimsenin iradesine ve direktiflerine bağlı olmaksızın işletmenin faaliyetlerini yürütmesi anlamını taşımaktadır⁵.

Son ve ticari işletmeyi diğer işletmelerden ayıran unsur ise, esnaf işletmesini aşan düzeyde ekonomik faaliyet göstermesidir. Zira ticari işletmenin ekonomik faaliyetlerinin belirli bir büyüklükte olması aranır. Bu kapsamda esnaf kavramının ne anlama geldiğine bakıldığında TTK m.15’te tanımına rastlanabilecektir. TTK m.15 uyarınca “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.”. Madde metninden de anlaşılacağı üzere esnafların ekonomik faaliyetleri sermayeden ziyade bedeni çalışmaları neticesinde ortaya çıkmaktadır⁶. Ancak bu ölçüt ticari işletme ile esnaf işletmesini ayırmak için yeterli gelmediğinden kanun koyucu ticari hayata da uzaklaşmamak adına çıkarılacak/çıkarılan kararnamelerle⁷ bu sınırın belirlenmesini uygun görmüştür.

B. Ticari İşletmenin Malvarlığı

Ticari işletmenin ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır ancak ticari işletme nakde dönüştürülebilen çeşitli malvarlığı değerlerinden oluşan ekonomik bir bütündür⁸. Biraz sonra daha detaylı olarak üzerinde duracağımız TTK m. 11/3 hükmüne bakıldığında da her ne kadar ticari işletmenin bir hukuk süjesi olmasa da bir bütün olarak hukuk objesi oluşturduğu ifade edilebilecektir⁹. Bu bütünlük içerisinde yer alabilmesi için bir malvarlığı unsurunun, öncelikle ekonomik değeri olması gerekir ikinci olarak ise bu malvarlığı unsurunun ticari işletmenin faaliyetine özgülenmiş olması gerekmektedir¹⁰.

TTK m. 11/3 hükmünde, ticari işletmenin devri sözleşmesine konu edilebilecek unsurlar, işletmenin “duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ve diğer fikri mülkiyet hakları ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurları…” olarak belirtilmiştir. Ancak madde lafzından da anlaşıldığı üzere hükümde yer alan bu sayım tahdidi olarak sayılmamıştır. Ticari işletme, maddi ve gayri maddi unsurlardan oluşmakta olup bunlar; işletmenin üstlendiği borç ve yükümlülükler (pasifler)¹¹, işletmeye özgülenen taşınır ve taşınmaz malvarlıkları, ticari işletmenin nakitleri, fikri mülkiyet hakları, kiracılık hakları, işletmenin değeri, sosyal medya hesapları ve müşteri çevresi olarak belirtilebilir¹².

Ticari işletmenin malvarlığı hakkında tartışmaya sebep olan bir husus ise ticari işletmenin özel bir malvarlığı olarak kabul edilip edilmemesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Ticari işletmenin özel bir malvarlığı niteliğinde olmadığı görüşünün temelinde yatan düşünce ticari işletmeyi işleten kişinin tüm malvarlığı ile sorumlu olması ve sorumluluğun yalnızca ticari işletmeye özgülenen malvarlığı ile sınırlandırılamaması olarak açıklanabilecektir¹³. Diğer bir görüş ise tacirin işletmenin borçlarından tüm malvarlığı ile sorumlu olmasının işletmenin özel bir malvarlığı olmasını engeller nitelikte olmayacağını¹⁴ ayrıca kanundaki özel düzenleme ile tek bir hukuki işlem sayesinde işletmenin malvarlığını oluşturan tüm unsurların bir bütün halinde devrine imkan veriyor olması ve ticari işletmenin belli bir amaca özgülenmiş olması nedeniyle¹⁵ ticari işletmenin özel bir malvarlığını oluşturduğunu savunmaktadır. Bu konudaki kanaat farklılıklarının çalışma alanımızdaki problemin çözümünde farklılık yaratmayacağını düşünsek de ticari işletmenin özel bir malvarlığı olarak nitelendirilebileceği kanaatindeyiz.

II- Ticari İşletmenin Devri

A. Kanuni Düzenleme ve Uygulama Alanı

Öncelikle ifade etmemiz gerekir ki, işletmenin devrini ilgilendiren başkaca maddeler olsa dahi çalışmamız kapsamında özellikle TBK m. 202 hükmü ile TTK m. 11/3 hükmü üzerinde durulacaktır.

Asıl olarak işletmelerin devri, eBK m. 179’un devamı niteliğinde olan “Malvarlığının veya işletmenin devralınması” başlıklı TBK’nın 202. maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Daha sonra getirilen TTK m. 11/3 düzenlemesi ile ise ticari işletmenin içerdiği malvarlığı unsurları bakımından devrin zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmadan bir bütün halinde devrine imkan verilebileceği açıkça kabul edilmiştir¹⁶. Dolayısıyla TTK m 11/3 ticari işletmenin bütün olarak aktiflerinin devrini düzenlerken TBK m. 202 ile ise işletmenin pasiflerinin bütün olarak naklinin düzenlendiği ifade edilebilecektir¹⁷. Ancak bütün olarak ifademizden kastımızın devir sözleşmesinin tüm unsurları kapsaması gerekmesi şeklinde yorumlanmaması gerekmektedir.

TTK m. 11/3 uyarınca “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”

Getirilen kanun maddesi ile işletme içindeki malvarlıklarının devri içi gereken şartların aşılması ile mehaz kanun dahi aşılmış, devir sözleşmesinin ticaret sicilinde ilan edilmesiyle işletmenin taşınmazlar dahil tüm haklarının ve sözleşmelerin devrini mümkün kılmıştır¹⁸. Son olarak belirtmek gerekir ki TBK m. 202 her türlü işletmenin devrine uygulanabilirken TTK m. 11/3 yalnızca ticari işletmenin devri için uygulanabilmektedir.

B. Devir Sözleşmesi

Ticari işletmenin devri için yazılı bir devir sözleşmesi yapılması zorunludur. TSY m. 51/1’e göre devir sözleşmenin devreden tarafında işletme sahibi bulunması gerekirken devralan tarafında ise herhangi bir gerçek ya da tüzel kişi yer alacaktır.

Madde metninde de açıkça belirtildiği üzere devir sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekmektedir. TBK m. 12/2 uyarınca devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, bir ispat şartı değil geçerlilik şartıdır¹⁹.

Devir sözleşmesinin konusunu ticari işletme oluşturur.²⁰ Ticari işletme devrinden, organizasyonun yani bir ticari işletmenin işlevsel bir birliktelik olan bütününün devredilmesinin anlaşılması gerekmektedir²¹. Nitekim bir bütün olarak devir gerçekleşmezse bu halde ticari işletmenin devrini düzenleyen hükümler değil malvarlıklarının her biri için kanunda düzenlemesi bulunan genel hükümlerden uygulanacaktır²².

Yazılı olarak yapılan devir sözleşmesinin ticari işletmenin olduğu yer ticaret siciline tescil edilmesi ve ilan edilmesi gerektiği de kanunda açıkça belirtilmektedir. Ancak tescilin kurucu nitelikte mi açıklayıcı nitelikte mi olduğu ile ilgili bir tespit yapılabilmesi için öncelikle tescile sebebiyet veren sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti gerekmektedir. Sözleşmenin hukuki niteliğinin doktrinde tartışmalıdır. Devrin ticaret siciline tescilinin kurucu olarak nitelendirilmesi gerektiğini düşündüğümüzden²³ dolayı katıldığımız baskın görüş²⁴, devir sözleşmesinin bir borçlandırıcı işlem niteliğinde olduğu, devir sözleşmesinin tescil edilmesine yönelik talep ile tasarruf işleminin oluşacağı yönündedir. Buna karşılık doktrindeki azınlık görüşü²⁵, sözleşmenin tasarruf işlemi niteliğinde olduğunu ve her bir malvarlığı unsurunun tabi olduğu hukuki rejimin öngördüğü devir prosedürüne uyulmasına gerek kalmaksızın sözleşmesinin akdedilmesiyle bir bütün olarak devralana geçeceği yönündedir.,

C. Devrin Kapsamı

1- Aktifler

Hatırlanacağı üzere ticari işletmenin malvarlıkları çalışmamızın geride bırakılan satırlarında ele alınmıştı. Aksi öngörülmemişse ticari işletmenin aktifleri TTK m. 11/3’e göre devir sözleşmesinin kapsamındadır. Bununla birlikte “aksi öngörülmemişse” denilerek ticari işletmenin devrinde bazı aktiflerin devir dışında bırakılabilmesinin mümkün kılındığı anlaşılmaktadır. Ancak TTK m. 11/3’te ifade edilen devir için, devrin kapsamında yer alan unsurlarla ticari işletmenin faaliyetine devamlılığın sağlanması suretiyle ekonomik bütünlük korunarak devrin kastedildiği anlamalıyız²⁶. Zira bütün olamayan bir organizasyona elverişli olamayacak malvarlığı yığının devrinde genel hükümler uygulanacaktır. Dolayısıyla ticari işletmelerin devrinde işletmenin devamlılığı ve bütünlüğünü bozmayacak ölçüde aktifin devir kapsamı dışında bırakılması mümkündür²⁷.

2- Pasifler

Daha evvel de açıklamış olduğumuz üzere ticari işletmenin pasifleri de işletmenin malvarlığını uluşturan unsurların içinde yer almakta ve ticari işletme açısında büyük bir önem taşımaktadır. Madde metninde işletmenin bir bütün halinde devrinden söz edildiği için ilk bakışta pasiflerin de aktiflerle birlikte devir kapsamında yer alması gerektiği düşünülebilecektir. Dolayısıyla sözleşmede aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinde pasifler de devralana geçecektir²⁸. Hatta öyle ki TTK m. 11/3’te aktifler için yer alan “aksi öngörülmedikçe” ibaresi TBK m. 202’de bulunmadığından pasifler bakımından da pasiflerin devrin kapsamı dışına tutulup tutulamayacağı hususu tartışmalıdır. Nitekim bu konu da çalışmamızın asıl konusunu oluşturmakta olup devam eden sayfalarda konu üzerinde detaylı bir biçimde durulacaktır.

3- Sözleşmeler

Ticari işletmenin devrinde, sözleşmelerin devri bakımından kiracılık hakkı ve iş sözleşmeleri dışında kanuni bir açıklık bulunmamaktadır. Hal böyle olunca ticari işletmenin devri sözleşmesiyle devredenin tarafı olduğu sözleşmelerin devri işleminin kendiliğinden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, söz konusu devir halinde devralan tarafın, sözleşmede kalan tarafın rızasını olmaksızın sözleşmenin tarafı haline gelip gelmeyeceği hususları doktrinde tartışmalıdır.

Bir görüşe göre, ticari işletmenin devri ile birlikte sözleşme de devralana geçecektir. Sözleşmede kalan tarafın rızasının aranması ise, ticari hayatın dinamikliği ve TTK m. 11/3’ün amacı ile uyuşmamaktadır²⁹. Bununla birlikte bu görüş, sözleşmede kalan tarafın rızasının alınmaması sebebiyle bozulabilecek menfaatler dengesinin, sözleşmenin kalan tarafına tanınabilecek haklı nedene dayalı fesih hakkı ile düzeltilebileceğini savunmaktadır³⁰.

Diğer bir görüşe göre ise, TBK m. 205’ten hareketle ticari işletmenin devri halinde devralan kişinin sözleşmenin tarafı olabilmesi için sözleşmede kalan tarafın onayının alınması gerekmekte olup aksine bir yaklaşım sözleşme serbestisi ilkesine aykırılık oluşturacaktır³¹.

Kanaatimizce, TBK m. 205/4 “Kanundan doğan halefiyet halleri ile diğer özel hükümler saklıdır.” hükmü de gözetildiğinde TTK m. 11/3’e ve ticaret hayatının akışına daha uygun olan görüş, devir sözleşmesi ile birlikte sözleşmelerin de devredileceği sonucunu çıkaran baskın görüştür.

III- Ticari İşletmenin Devrinde Eski Borçlardan Sorumluluk

Çalışmamızın bu bölümüne kadar doktrindeki tartışmaların kaynağının anlaşılabilmesi adına devre konu olan ticari işletme kavramına, ticari işletmenin unsurlarına ve malvarlığına, ticari işletmenin bir bütün olarak devrini kolaylaştırmak adına düzenlenen kanun maddelerine ve devirden dolayı devir sözleşmesinin tarafları üzerinde doğabilecek sorumluluğa ilişkin düzenlemeleri içeren kanuni düzenlemeleri inceledik. Çalışmamızın bu bölümünde ise farklı hukuk düzenlerindeki sorumluluk rejimlerini ve doktrindeki tartışmaları mercek altına alarak Türk hukuk sisteminde pasiflerin devir sözleşmesinin dışında tutulup tutulamayacağına ilişkin kanaatimizi ifade edeceğiz.

A. Ticari İşletmenin Devrinde Borçların İntikaline İlişkin Kanuni Düzenlemeler

1- Türk Hukukunda Ticari İşletmenin Devrinde Borçların İntikaline İlişkin Kanuni Düzenleme

Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan kişinin alacaklılara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olacağının TBK m. 202 hükmü uyarınca düzenlendiği ifade etmiştik. İlgili düzenleme ile hem devralan hem de devreden açısından sorumluluğun düzenlendiği görülmektedir. TBK m. 202 “(1)Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. (2) Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. (3) Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. (4) Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.” hükmünü havidir.

Dolayısıyla devralan, ticari işletmenin devrini alacaklılara bildirmesi ile veya Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanacak ilan ile işletmeye ait borçlardan sorumlu olacaktır. Devreden ise muaccel borçlar için bildirim veya ilan tarihinden ve müeccel borçlar için ise muacceliyet tarihinden başlayarak iki yıl süreyle devralanla birlikte devrolunan işletme borçlardan müteselsil olarak sorumlu olacaktır. Görüleceği üzere her ne kadar TBK m. 202 lafzında borcun üstlenilmesi kavramına değinilmişse de doktrinde, bildirim veya ilan tarihinden ve müeccel borçlar için ise muacceliyet tarihinden başlayarak iki yıl süreyle TBK m.202 düzenlemesinin bir kanuni borca katılma hali olduğu, iki yıllık sürenin geçmesi ile birlikte ise artık dış üstlenmenin gerçekleşeceği savunulmaktadır³². Görüldüğü üzere kanun koyucu tarafından devir kapsamına giren ticari işletmeye ait borçların devralana intikali için normal borcun devrinden farklı olarak alacaklıların rızası aranmamıştır. Nitekim bunun nedeni olarak da işletmenin devrinde ilk aşamada borçların devri değil borca katılmanın varlığının söz konusu olması gösterilebilecektir.

Son olarak devralanın açıkça devir kapsamından çıkarılmayan pasiflerden kaynaklı olarak sorumluluğunun doğması için işletmenin geçerli bir şekilde devredilmesi, alacaklılara yönelik kanunda yer alan şekilde bildirim veya duyuru yapılması ve borcun üstlenebilir olması gerekmektedir³³.

2- İsviçre Hukukunda Ticari İşletmenin Devrinde Borçların İntikaline İlişkin Kanuni Düzenlemeler

Türk Borçlar Kanunu’nun İsviçre Borçlar Kanunundaki görünümü OR 181’inci maddedir. TBK m. 202 büyük oranda mehaz hükmün Türkçe ’ye tercümesi halinde kaleme alınmıştır. Ancak İsviçre’de OR 181/IV’de yer alan atıf uyarınca, anılan hükümde belirtilen ticaret siciline tescilli hukuk süjeleri olan gerçek kişiler, ticaret şirketlerine, kooperatiflere, derneklere, vakıflara için borçların kanunen nakledilmesi artık mümkün değildir³⁴. Zira atfa göre artık 1 Temmuz 2004’te yürürlüğe giren Birleşme Kanunu (Fusiongesetz) bu hallerde uygulama alanı bulacaktır³⁵.

FusG düzenlemelerine göre; devir sözleşmesinin içerisinde aktif ve pasiflerin bulunacağı, içeriğinin tanımlamalardan belirlenebilecek düzeyde ve taraflarca belirlenen bir envanteri içermesi gerekmektedir³⁶. FusG 72 uyarınca ticari işletme devirleri bakımından envanter listesinde açıkça yer almayan aktifler devredende kalacaktır. Devir kapsamı dışında tutulan pasifler bakımından ise açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte aktifler için yer alan hükmün kıyasen pasiflere de uygulanması görüşü İsviçre doktrininde ağırlık kazanmış olan görüştür³⁷. Kısacası envanter listesinde açıkça tespit edilebilir şekilde yer almayan aktif ve pasif unsurlar devredenin malvarlığında kalmaya devam edeceği söylenebilecektir³⁸.

Son olarak belirtilmelidir ki FusG uyarınca; devredilen aktiflerin değeri pasiflerin değerinden fazla olmalıdır³⁹. Ayrıca devreden ve devralanın kanunen müteselsil sorumluluklarının zamanaşımı süresi devrin İsviçre Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlanmasından itibaren üç yıl yıldır⁴⁰ ve bazı durumlarda işletme kaynaklı olarak devredenden alacağı olanların müteselsil borçlulardan teminat talep edebileceği kanunda düzenlenmiştir⁴¹. İlgili düzenlemelerden anlaşılacağı üzere alacaklıların korunmasına yönelik önemli düzenlemelerin İsviçre hukukunda mevcut olduğu söylenebilecektir.

3- Alman Hukukunda Ticari İşletmenin Devrinde Borçların İntikaline İlişkin Kanuni Düzenlemeler

Aktiflerin geçişi için özel bir düzenleme bulunmayan Alman Hukukunda, HGB 25 hükmü ile pasiflerin geçişine ilişkin genel kurallar düzenlenmiştir. İlgili hüküm uyarınca devralınan bir ticari işletmenin geçmiş borçlarından sorumlu olmak için devralanın ticari faaliyete başlaması ve bu ticari faaliyetini devam ettirmesi ve devam ettirdiği ticari faaliyetinde eski ticari unvanını kullanmasını aramıştır⁴².

Yukarıda paragrafta yazılı koşulların gerçekleşmesiyle ilan veya bildirime gerek olmaksızın devralan eski borçlardan sorumlu olacaktır. Alman Hukukunda da Türk Hukukunda olduğu gibi devralan devralınan pasiflerden aktiflerle sınırlı olmaksızın tüm malvarlığıyla sorumludur⁴³. Ayrıca devredenin de devrin ticaret sicilinde ilanından itibaren 5 yıl içinde doğacak borçlardan, alacakların kanuni süreye uygun mahkeme veya icraya konulması suretiyle talep etmesi veya borçlunun borcu ikrar etmesi halinde devralanla birlikte 5 yıl boyunca borçtan müteselsilen sorumlu olacağını ifade etmek isteriz⁴⁴.

Ancak yine önemle belirtmek gerekir ki ilk paragraftaki koşulların hepsi gerçekleşmiş olsa dahi taraflar arasında dış ilişkiye ilişkin borçtan kurtulma anlaşması yapılması⁴⁵ ve ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi veya devralan veya devreden tarafından alacaklı üçüncü kişiye bildirilmiş olması halinde üçüncü kişilere karşı borçtan kurtulma sözleşmesi geçerli olacaktır.

B. Türk Hukukunda Borçların Kapsam Dışı Bırakılıp Bırakılamayacağına İlişkin Görüşler

Ticari işletmenin devrinde tarafların iradelerine etki tanınabilir mi ve eğer tanınacaksa bu etkinin sınırının ne olduğu doktrinde tartışma konusu olmuştur. Pasiflerin devrine ilişkin TBK m. 202’de “aksi öngörülmedikçe” gibi bir ibare olmadığı için ve mezkur maddenin emredici olup olmadığı yönünde net bir çıkarımın maddenin lafzına bakılarak çıkarılamayacağından işletmenin pasiflerinin da aksi öngörülerek kapsam dışına çıkarılıp çıkarılamayacağı doktrinde farklı fikirler oluşmasına sebebiyet vermiştir.

1- Teminat Teorisi

Acemoğlu’nun öncüsü olduğu baskın görüş, işletmenin devrinde borçların kapsam dışında bırakılmasının mümkün olmadığını savunmaktadır. Yazar EBK m.179’da (TBK m.202) yer alan “bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile devralan” ifadesinden yola çıkarak, ticari işletmenin bütünlüğü kavramına dayanarak aktif ve pasiflerin birlikte bir bütünün parçaları olarak kabul edilmesi gerektiğini vurgulamış, bu parçalardan birinin sözleşme dışında bırakılması halinde artık ticari işletmenin devrinden bahsedilemeyeceğini ifade etmiştir⁴⁶. Teminat teorisini adı verilen bu teoriyi savunan yazar, ticari işletmenin devrinin alacaklıların menfaatlerinin korunması bakımından büyük riskler barındırdığı, özellikle devrin ivazsız ya da düşük miktarda bir ivaz karşılığı yapılması halinde devredenin alacaklılarının durumunun daha da büyük risklerle karşılaşabileceğini, alacaklıların kanunen tek imkanlarının ise İİK m.280 hükmüne dayanarak tasarrufun iptali davası açmak olacağını ve bu düzenlemenin alacaklılara yeterli bir koruma sağlayamayacak olması nedeniyle aksi kabulün alacaklıların korunmasını hedef tutan eBK 179 (TBK m.202) düzenlemesi ile bağdaşmadığını belirterek borçların devir kapsamı dışında bırakılmasının alacaklıların kanuni hak ve imkanlarından yararlanmasını engelleyebileceğini ve bu nedenle de kanunu dolanma amacı taşıdığını savunmaktadır⁴⁷. Aynı yazar eBK m. 179’un (TBK m. 202) emredici nitelikte olduğunu, aktiflerin pasiflerin teminatı olduğunu ve bu nedenle taraf iradelerinin dikkate alınmayacağını ifade etmektedir⁴⁸. Söz konusu yaklaşım yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere Teminat Teorisi olarak adlandırılmış⁴⁹ ve Türk Doktrininde baskın görüş olarak kabul götürmüştür⁵⁰.

2- Taraf İradelerine Önem Veren İrade Serbestisi Teorisi

Mevcut halde doktrindeki azınlık durumda bulunan ve taraf iradelerine değer veren görüşe göre ise, taraf iradelerinin sözleşme kapsamında değerli olduğu ve bu nedenle eğer ki taraflar bu yönde usulüne uygun bir biçimde ve kanunu dolanmak amacı da taşımıyorlarsa borçların devrin kapsamı dışında tutulabileceği kabul edilmektedir. Birtakım yazarlar tarafından pasiflerin devrin kapsamı dışında bırakılabileceği görüşü dile getirilmiş ancak yukarıda bahsedilen teminat teorisinin ortaya çıkması ile birlikte söz konusu yazarlar doktrinde destek bulamamıştır⁵¹.

Bir süre tartışmadan uzak kalan konu Arıcı’nın 2008 yılında yayımlanan doktora tezi ile birlikte yeniden canlanmış ve tarafların iradesi ön plana çıkarılan teori ortaya koyulmuştur. Arıcı⁵², tartıcı ve eleştirici bakış açısını esas alan gai yorum metodu ile hükmün yorumlanması gerektiğini, TBK m. 202’nin emredici olarak pasiflerin naklini düzenleyen bir hüküm olmadığını, pasiflerin tamamen devir sözleşmesinin kapsamı dışında bırakılabileceğini, bu durumun anlaşmanın da hüküm ifade etmesine mani olmayacağını, pasiflerin devrini kapsamı dışında bırakan devir anlaşmasının ihbar veya ilan yoluyla belirtilmesi kaydıyla alacaklılara karşı da ileri sürülebileceğini belirtmiştir. Ülgen/Helvacı/ Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan⁵³ da Arıcı’nın dile getirdiği eleştirileri haklı bularak görüş değiştirmiş ve ticari işletmenin devri sözleşmesinde açıkça öngörülmek kaydıyla pasiflerinin tamamının veya şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmiş bir kısmının devrin kapsamı dışında bırakılabileceğini savunmuştur. Kahraman⁵⁴, kanun hükümlerinin lafzından ve yorumundan emredici bir külli halefiyet rejiminin öngörülmediğini, bu halde malvarlığı veya ticari işletmenin devrinde bazı borçların devir kapsamının dışında tutulmasının devir sözleşmesinde kabul edilmesi şartıyla mümkün olduğunu savunmuştur. Akabinde Çelikboya ve birtakım yazarlar da bu görüşe katılmıştır⁵⁵.

Söz konusu görüş uyarınca TBK 202 (eBK 179)’ye göre borçlardan sorumluluk için gerek hükmün gerek lafzı gerek de kanun sistematiği içindeki yeri, taraflar arasında bir anlaşmanın varlığını aradığını göstermektedir. Yine bu görüşe göre hem anlaşmanın varlığının hem de hükümde yer alan devralanın bildirim/duyuru şeklinde bir davranışının aranması; söz konusu hükmün emredici hukuk kuralı olmadığını göstermektedir⁵⁶. Nitekim bu görüşe göre ilgili hükmün emredici hukuk kuralı olarak kabul edilmesi halinde, devralan sürpriz borçlarla da karşı karşıya kalabilecektir ve işletmeyi devralanın iradesine ve ticari takdirine bağlı olmaksızın üzerine borç kalabileceği düşüncesi devir sözleşmesine olan talebi azaltacak ve ticari hayatın dinamiğine de uygun olmayacaktır⁵⁷. Ayrıca hemen ifade etmek gerekir ki tasarrufun iptali davası ile zaten alacaklıların korunması mümkün olmakta ve menfaat dengesi bu şekilde de sağlanmaktadır⁵⁸. Kanunların yavaş icra edilebiliyor olması nedeniyle teminat teorisinin savunulması da yine eleştiri konusu edilmiştir. Yine yukarıda aslında TBK m. 202’de bir borca katılma rejiminin varlığından bahsettiğimiz için pasiflerin sözleşmede bulunması mecburiyetinin alacaklıları öncekinden bile daha avantajlı hale getireceğini de ifade etmemiz gerekir.

3- Yargıtay’ın Konu Hakkındaki İçtihadı

Yargıtay, teminat teorisini kabul etmiş⁵⁹ ve bu konudaki içtihatlarını yerleşik hale getirmiştir. Yargıtay, devralanın devir sözleşmesinde yer alan borçlardan sorumlu olunmayacağına ilişkin kayıtların iç ilişki için geçerli olduğunu fakat üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini ifade etmektedir⁶⁰. Ayrıca teminat teorisini savunanlar paralel olarak TBK m.202’nin emredici olduğunu⁶¹ belirterek pasifleri dışarıda tutan sözleşmelerin geçersiz olacağı yönünde kararlar vermektedir.

C. Türk Hukukunda Bulunan Mevcut Görüşler Işığında TBK m. 202’nin İncelenmesi

1- TBK m. 202’nin Lafzi Yorumu ve Emredici Niteliği

Öncelikle kanun maddesi lafzen ele alınacak olursa; TBK m. 202’nin“Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.” hükmünü içerdiği görülecektir.

TBK m.202’nin lafzı borçların kapsam dışı bırakılabileceğini göstermektedir zira yukarıda da görüleceği üzere kanun metninde “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan...” diyerek maddenin öznesi durumunda olan devralanın kapsamını daraltılarak yalnızca aktif ve pasifleri birlikte devralanlar bakımından bu hükmün uygulanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla yalnızca aktiflerin devralınması durumunda TBK m.202’deki sorumluluk rejimi uygulama alanı bulamayacaktır⁶². Bu halde devralanın işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralması için tarafların işletmenin borçları ile devri konusunda anlaşmaya varmaları ve bu devrin ilân ve/veya ihbar edilmesi şarttır⁶³.

Ayrıca mezkur madde yalnızca pasiflerin aktiflerle birlikte devredildiğinde geçerli olup, ticari işletmenin devrinde pasiflerin de mutlaka devrin kapsamında olmasını düzenlememektedir. Ancak teminat teorisini savunan görüş ilgili hükmün lafzından emredici olduğunu çıkarmakta ve tarafların ticari işletmenin devri sözleşmesinde pasifleri kapsam dışında bırakması durumunda ise ikiye ayrılarak bazıları sözleşmenin geçersiz olacağını⁶⁴ bazıları ise yalnızca pasifleri kapsam dışında bırakan maddenin geçersiz olduğunu ve pasiflerin de emredici hüküm uyarınca, kanunen devralana geçtiğinin kabul edilmesi gerektiğini kabul etmektedir⁶⁵.

Kanaatimizce hükmün lafzından ticari işletmeye ait pasiflerin aktiflere mutlak surette bağlanmasının emredici karakterde olmadığı söylenebilecektir. Nitekim teminat teorisinin öncülerinden Acemoğlu⁶⁶ dahi eBK 179'da devir sözleşmesinde pasiflerin naklinin devir sözleşmesi dışında tutulmasını engelleyen emredici bir kural bulunmadığını, ancak kanunda yer alan bu boşluğun amaca uygun yorum yoluyla doldurulması gerektiğini ve bu yola emredici bir kuralın oluşturulabileceğini ifade etmektedir. Her ne kadar emredici hükümler de yorumlanabilse de var olmayan bir emredici kuralın yorum ile yaratılması söz konusu olamayacaktır⁶⁷.

2- TBK m.202’nin Kanundaki Yeri

TBK m. 202 hükmünün kendisi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun sistematiği içinde “Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri” başlıklı beşinci bölümün “Borcun Üstlenilmesi” başlıklı ikinci bölümü altında yer almaktadır. Mezkur maddenin kanun sistematiği içindeki yerine bakıldığında bir malvarlığı veya işletmenin devrinde borçların üstlenilmesi açısından irade serbestisi ilkesini benimsediği anlaşılmakta ve alelade borcun nakline ilişkin kurallara nazaran özel bir hüküm olduğu görülmektedir⁶⁸. Ayrıca söz konusu kanun maddesinin ticari işletmenin devrini yalnızca borçların devri açısından hükme bağladığı da yine çalışmamızın geçmiş bölümlerinde ifade edilmiştir.

TBK m. 202/3’te malvarlığı veya işletmenin devralınması yoluyla borçların üstlenilmesi halinde bunun sonuçları için borcun dış üstlenilmesi kurumuna ilişkin hükümlere atıf yapılmıştır. Borcun nakli kurumunu düzenleyen borcun dış üstlenilmesi sözleşmesine ilişkin TBK m. 196/3’te, borcun devri için alacaklının açık veya örtülü rızasının alınması devrin geçerliliği için şart koşulmuştur. TBK m. 202’de sadece alacaklıların muvafakati bakımından istisna getirilmiş; buna karşılık borcu üstlenenin yani işletmeyi devralanın iradesi aranmıştır⁶⁹.

3- TBK m. 202’nin Düzenleniş Amacı

TBK 202’nin düzenleniş amacı malvarlıklarının ve işletmenin devrinde pasiflerin naklini kolaylaştırmak ve alacaklıların da bir süre daha devredene başvurarak onları korumaktır. Nitekim görüleceği üzere kanun koyucunun alacaklıları devralandan ziyade devredenden korumak istediği açıktır. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere TBK m. 196/3 uyarınca normal şartlarda bir borcun devrinde alacaklının rızası gerekirken ticari işletmenin devriyle geçen borçlar bakımından ise alacaklıların muvafakati aranmamaktadır. Kanun koyucu da bu istisnaya denge getirmek adına alacaklıların devredene de başvurabilmesi için böyle bir düzenleme getirmiştir⁷⁰. Zira aksi durumda alacaklılardan birisi dahi muvafakat etmezse ticari işletmenin pasiflerle birlikte devri mümkün olmayacağından kanaatimizce kanun koyucu bu ihtimali göz önüne alarak işletmesini borçlarıyla birlikte devretmek isteyen kişiler için alacaklıların menfaatlerini de koruyan, taraf menfaatlerini eşitleyen, ticari hayatı kolaylaştıran ve ticari işletmenin devrini cazibeli kılan bir düzenleme getirmiştir.

Sonuç olarak TBK m. 202’nin bir malvarlığı veya işletme devrinde pasiflerin kaderini mutlak bir şekilde aktiflere bağlamak amacıyla veya aktiflerle pasifleri birbirinden ayrılmaz bir bütün haline getirmek amacıyla değil devir sözleşmesi taraflarının pasifleri devretmeyi istemesi halinde bir malvarlığı veya işletmenin aktiflerini pasifleri ile birlikte kolaylıkla devredebilme amacıyla bu imkânı getirmektir⁷¹. 

D. Ticari İşletmenin Devrinde Geçerli Olan İlkelerin İşletmenin Bütünlüğü Kavramının İncelenmesi

Doktrinde bizim de katıldığımız görüş, ticari işletmenin bütün olarak devrinde tek kıstasın işletme devrinin işletme faaliyetini devam ettirme imkânı sağlayacak unsurları kapsaması olduğunu, TTK m.11/3’te ticari işletmeye ait daimi unsurların sayılırken borçların sayılmadığını ve bu nedenle pasiflerin hukuki kaderinin aktiflere bağlanamayacağını ifade etmektedir⁷². Bu görüş, doğrudan işletme konusuna giren borçların daimi unsur olarak görülmesi halinde devir kapsamında yer almasının zorunlu olabileceğini ifade ettikten sonra söz konusu borçların dahi tümünün devralan tarafından karşılanmasının, ticari hayat tecrübeleri açısından olağan ve beklenebilir olmadığını dile getirmiştir⁷³.

Aksi görüş ise, borçların da ticari işletmenin bütünlüğünün içinde bulunduğunu ve devir kapsamı dışında tutulmalarının işletmenin bütünlüğüne aykırı olacağını ifade etmektedir⁷⁴. Teminat teorisi savunucuları işletmenin ticaret hayatında ekonomik bir bütün olarak kabul edildiğini ve pasiflerin ticari işletmenin aktiflerinin değerini arttırmaya yönelik işlem ve eylemlerden doğduğunu, nihayetinde aktiflerle yapılan müdahaleler ile pasiflerin azaltılmaya ya da artmasını önlenmeye çalışıldığını ifade ederek eleştirmiştir⁷⁵.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki kanundaki özel düzenleme gereği devralanın devredenle birlikte eski borçlardan emredici olarak sorumlu olması gerektiği düşüncesi, alacaklıları nedensiz bir şekilde devirden önceki konumlarından daha avantajlı hale getirmektedir. Ticari işletmenin devrinde irade serbestisi ilkesi gözetilmeli ve ticari işletmenin bir hukuk süjesi değil hukuk objesi niteliğinde olduğu unutulmamalıdır⁷⁶. Teminat teorisi, alacaklıların korunması amacını aşarak menfaatler dengesini alacaklılar lehine devralan aleyhine bozmaktadır⁷⁷.

Bunun yanı sıra teminat teorisi savunucuları, taraf iradesine öncelik veren teoriyi savunanların İİK m. 280’de yer alan tasarrufun iptali davasını alacaklılar için bir imkân gibi sunmasına ise bu hükmün alacaklıların korunmasında yeterli olmadığını iddia ederek savunma getirmekte, İİK m. 277 vd. maddelerinde yer alan iptal davasının, birtakım icra prosedürlerinin tamamlanması ardından açılabilmesi söz konusu olduğundan ilgili imkânın alacaklıların korunmasını öngören TBK m. 202 ile uyumlu olmadığını dile getirilmişlerdir⁷⁸. Kanaatimizce eğer ki sorunun kaynağı İİK ise bu eksikliğin TBK m. 202’nin kanun düzenlemesinin amacı dışında yorumlanması suretiyle giderilmesi doğru olmayacaktır. Ayrıca İİK m. 280 yalnızca alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla yapılan devirlerde uygulanmakta iken teminat teorisi bütün devir işlemlerinde uygulanmakta olup ağır neticelere sebebiyet verebilecektir⁷⁹.

E. Teoriler Hakkındaki Değerlendirmemiz

Çalışmamız da yer yer destek verdiğimizi göstermiş olduğumuz irade serbestisi teorisi kanaatimizce ticari hayatın dinamiklerine, kanunun lafzına ve getiriliş amacına daha uygundur. Taraf iradelerine önem veren teori bir başka deyişle irade serbestisi teorisi, pasiflerin aktiflerin teminatı olduğunu haklı bir biçimde eleştirmektedir⁸⁰. Devralanın devredenle birlikte eski borçlardan emredici olarak sorumlu olması gerektiği düşüncesi, alacaklıları nedensiz bir şekilde devirden önceki konumlarından daha avantajlı hale getirmektedir. Ayrıca zaten alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla yapılmayan geçerli bir ticari işletmenin devri işlemiyle; devreden zaten işletmenin bütünlüğü ilgilendirmeyen borçları sözleşme dışına aldığında işletmeyi daha yüksek bedelle devredebilecek ve böylece devirden daha yüksek bir menfaat elde edebilecektir. Bu nedenle alacaklılar da ticaret sicilinde yayınlanan sözleşme uyarınca borçlu kalmaya devam ettiği anlaşılan devredene başvurarak haklarını elde edebilecektir. Nihayetinde söz konusu teori, ticari işletmenin devrinin bir sözleşmeye dayandığını ve sözleşmelerde geçerli olan ilkenin tarafların serbest iradesi ilkesi olduğunu ve kapsamda sözleşme dışında tutulan borçlar sebebiyle sözleşmenin emredici kurala aykırı olduğundan geçersizliğine karar verilmesinin mümkün olmadığını son minvalde TBK m.202’nin emredici olmadığını ileri sürmektedirler.81

Son olarak ifade etmemiz gerekir ki teminat teorisini savunan yazarların tasarrufun iptali davasının yeterli bir imkân olmadığına yönelik eleştirileri kanaatimizce yerinde olmakla birlikte bunun İİK kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir. Zira bu sorunu aşmak adına yorum yoluyla TBK’ya emredici hüküm eklenmesi mümkün olamayacaktır. Sonuç olarak bu teori, alacaklıyı korumak isterken devralanı yalnız başına bırakmakta hatta sürpriz borçlarla dahi karşı karşıya getirmektedir. Bu halde de taraflar arası menfaat dengesi açık bir şekilde bozulmaktadır. Bu nedenle irade serbestisini savunun görüşün tüm gerekçe ve açıklamalarına bizler de katılmaktayız.

SONUÇ

İçerisinde nakde dönüştürülebilen çeşitli malvarlığı değerlerinden oluşan, özel bir hukuk objesi niteliğindeki ticari işletmenin, içindeki tüm malvarlığı değerleriyle birlikte başkaca bir işleme gerek kalmaksızın devredilebilmesi TTK m. 11/3 hükmü ile mümkün hale gelmiştir. Çalışmamızda da ifade edildiği üzere bu malvarlığı unsurlarından birisini de ticari işletmenin pasifleri oluşturmaktadır. Normal şartlarda borçların devredilebilmesi için alacaklılardan muvafakat alınması gerekmekteyken bunun birden çok pasifin aynı anda devrini zorlaştıracağı düşüncesiyle kanun koyucunun özel bir devir/katılma rejimini içeren “Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması” başlıklı TBK m. 202 hükmünü düzenlenmiştir. Böylece malvarlıklarının ve işletmenin devrinde pasiflerin naklini kolaylaştırılmayı ve alacaklıların bir süre daha devredene başvurabilmesini sağlayarak alacaklıların da korunması hedeflenmiştir.

Her ne kadar kanunun lafzı ve düzenlendiği yerden dolayı diğer hükümlerle de birlikte değerlendirilerek söz konusu düzenlemenin amacının, özellikle ticari işletmenin devrini herkes bakımından kolaylaştırmak olduğunu açıklamaya çalışmışsak da doktrinin kanun amacı, niteliği ve yorumlanmasında uzlaşıya vardığından söz edilemeyecektir. Zira ticari işletme devrinde borçların kapsam dışı bırakılarak devredilip devredilemeyeceği meselesi hala tartışma konusudur.

Doktrinde teminat görüşünü savunan yazarlar, TBK m.202 hükmünü emredici olarak nitelendirilmesi gerektiğini, işletmenin devrinde tüm aktifleri ve pasifleri bir bütün olarak değerlendirerek devir sözleşmesinde borçların kapsam dışına çıkarılamayacağını, aksi halde alacakların yeteri kadar korunmayacağını zira aktiflerin pasiflerin güvencesi olduğunu savunmaktadırlar. Bu nedenle de bu görüşü savunan yazarlardan birtakımına göre borçları kapsam dışına çıkararak yapılan sözleşmelerin tümüyle geçersiz sayılması gerektiği bazılarına göre ise yalnızca sözleşmenin pasifleri devirden dışlayan hükmünün geçersiz sayılması gerektiği ileri sürülmektedir. Nitekim Yargıtay’ın da istikrarlı bir biçimde teminat teorisini destekleyen nitelikte kararlar verdiği görülmektedir ve çalışmamızda da bunlardan bazılarına yer verilmiştir.

Bununla birlikte bir diğer görüş olan ve irade serbestisi teorisini savunan yazarlar ise, TBK m.202 hükmünün lafzi ve kanun sistematiği açısından değerlendirildiği zaman emredici olmadığını, borçlardan sorumluluğa ilişkin anlaşmaların geçersiz sayılması durumunda taraf iradelerine etki tanınmamış olacağını, ticari işletmenin bir bütün olarak devrinden anlaşılması gereken hususun işletmenin devamlılığını sağlamak içi mecbur olan aktif ve pasiflerin devri olarak yorumlanması gerektiğini, ticaret hayatının dinamik olduğunu, bu kapsamda alacakları korumak için savunulan teminat teorisinin devir sözleşmesi taraflarının menfaatlerini görmezden geldiğini, ticari işletmeni bir hukuk süjesi olmadığının unutulmaması gerektiğini ve alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla yapılan bir devrin zaten tasarrufun iptali gibi kurumlarla korunabileceğini ileri sürmektedir. Söz konusu görüşü savunan yazarlar Türk doktrininde azınlık olarak yer alsalar da her geçen gün yeni destekçiler kazanmakta ve biz de çalışmamızda açıklandığı üzere kanunun amacı ve lafzına daha uygun olan bu görüşü tüm yönleriyle desteklemekteyiz.

KAYNAKÇA

Acemoğlu, Kevork :Kitap İncelemesi: “Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 35, Sayı1-4, 1969, s.569-580.

Acemoğlu, Kevork :Borçlar Kanunu’nun 179.Maddesine Göre Malvarlığı Ve Ticari İşletmenin Devri, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1971. “Ticari İşletmenin Devri”

Akçaal, Mehmet :İşletmenin Devri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014.

Arıcı, Mehmet Fatih :"Alman Hukukunda Ticari İşletmeyi Devralanın Ticaret Unvanı ile Faaliyeti Devam Ettirmesinden Dolayı Eski Borçlardan Sorumluluğu", Prof. Dr. Hüseyin Hatemi'ye Armağan, İstanbul 2009, C. l, 301 – 320.

Arıcı, Mehmet Fatih :Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008.

Arkan, Sabih, :Ticari İşletme Hukuku, Son Değişikliklere Göre Hazırlanmış ve Genişletilmiş Yirmi Beşinci Basıdan Tıpkı Basım, Ankara 2019, s. 46 vd.

Aydın, Sema, : “Ticari İşletme Devri ve Devrin Hukuki Sonuçları”, Gazi Üniversitesi

Kaplan, Hasan Ali, Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 17, Sayı 1-2, 2013, s. 242.

Şen Kalyon Arzu

Bahtiyar, Mehmet : Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 21. Bası, Beta, İstanbul, 2020. “Ticari İşletme”

Bahtiyar, Mehmet : “Yeni Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Ticari İşletmenin Devri Konusunda Getirdikleri”, Legal Hukuk Dergisi, S. 106, 2011, 3889-3910

Çelikboya, Kerem : Ticari İşletmenin Devri, 1. Baskı, Onikilevha, İstanbul, 2017.

Demir, Koray : “Ticari İşletmenin Devrinde Yeni Dönem: Eski ve Yeni Sorunlar”, İÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, C. LXXI, S. 2, 2013, 103-120.

24

Erdem, Ercüment : “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergi, C. 8, Özel Sayı, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, C. 1, 987-1017, s. 1014

Eren, Fikret Eren :Borçlar Hukuku, 21. Bs., İstanbul, Yetkin Yayınları, 2017.

Güncan, Atahan : “Ticari İşletmenin Devrinde Alacaklıların Korunması”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi İstanbul, 2018.

Han, Işık Aslı : Türk Borçlar Kanununun 202. Maddesi Işığında Ticari İşletme Devrinde Pasiflerin Devir Kapsamı Dışında Bırakılmasının Geçerliliği, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 11, S.38, Nisan 2019, 131-161.

Kahraman, Zafer :Ticari İşletmenin Devrinde Aktif ve Pasiflerin İntikali”, Prof. Dr. Özer Seliçi’nin Anısına Armağan, BaÜHFD, Özel Sayı, C. 11, S. 145- 146, 2016, Ankara, Seçkin Yayınları.

Karakuş, Hakan : “Ticari İşletmenin Devrinde Borçların İntikali”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Medipol Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2021.

Kocabey, Doğan :Ticari İşletme Devrinde Pasiflerin İntikali, AÜHF Dergisi, C. 67, S.3., 605-633

Oğuzman M. Kemal, : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, Gözden Geçirilmiş 14. Bası,

Öz, M. Turgut İstanbul, 2018.

Öz, M. Turgut :Ticari İşletme Malvarlığının Devrine İlişkin Yeni Türk Ticaret Kanunu Düzenlemesi, Ersin Çamoğlu’na Armağan, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013.

Poroy, Reha, : Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 17. Bs.,

Yasaman, Hamdi İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2018.

Topuz, Murat :“Ticari İşletmenin Devrinde Tasarruf İşlemlerine İlişkin Şekil Sorunu”, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken (10-11-12 Mayıs 2012), Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 18, S. 2, Özel Sayı, 2012.

Ülgen, Hüseyin, : “İsviçre Hukukunda Yeniden Yapılandırma Türü Olarak Malvarlığı

Arıcı, Mehmet Fatih Devri”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, Cilt II, 2010, 1767-1804.

25

Ülgen, Hüseyin, :Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 4. Basıdan 5. Tıpkı Bası, On

Helvacı, Mehmet, OnİkiLevha Yayınları, İstanbul, 2015.

Kendigelen, Abuzer,

Kaya, Arslan,

Nomer Ertan, N. Füsun

Kazancı İçtihat Bilgi Bankası

Yargıtay Karar Arama