Borç ilişkisinin taraflarının ahde vefa ilkesi sonucu söz verdikleri edimlerini yerine getirmeleri gerekmektedir. Ancak kimi zaman öngörülemeyen şartlar kimi zaman da tarafların davranışları edim yükümlülüklerini tam ve gereği gibi yerine getirmelerine engel olmaktadır. Genel olarak borçlu tarafından sözleşmede kararlaştırılan edim yükümlülüğün hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi tehlikesi karşısında borçlar hukuku çerçevesinde birtakım kurumlar ihdas edilmiştir. Bu kurumlardan biri de hiç şüphesiz cezai şarttır.

Çalışmamız kapsamında cezai şartın tanımına yer verilecek akabinde hukuki niteliği tartışılacak, unsurlarının neler olduğu belirtilecek ve nihayetinde cezai şartın türlerinden söz edilecektir. Tüm bunlara ek olarak sözleşme ile taraflar arasında kararlaştırılan cezai şartın indirilmesi imkânından bahsedilecektir. Cezai şartın ne olduğu hususu açıklandıktan sonra çalışmamızın ana konusu olan cezai şart olarak kararlaştırılan para alacaklarının ilamsız takipte ileri sürülmesinin anlaşılabilmesi için genel olarak ilamsız takip prosedürü açıklanacak ve akabinde cezai şartın ilamsız takibe konu olup olamayacağı hususu değerlendirilecektir. Çalışmamızın son kısmında cezai şart olarak kararlaştırılan para alacaklarının ilamsız takipte ileri sürülmesine ilişkin olarak Yargıtay’ın görüşü eski ve yeni kararları mukayese edilerek sunulacaktır.

1.    Cezai Şarta İlişkin Genel Bilgiler

1.1.        Cezai Şart

1.1.1.   Cezai Şart Kavramı

Borçlu tarafından taahhüt edilen edimin, sözleşmede kararlaştırılan şekilde hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi durumunda borç ilişkisinin diğer tarafında yer alan alacaklının uğradığı zararı tazmin edilebilmesine yönelik birtakım kurumlar karşımıza çıkmaktadır. Kefalet ve rehinin de yer aldığı bu hukuki kurumlar içerisinde “cezai şart” da bulunmaktadır[1]. Cezai şart kavramı Türk hukukunda farklı terimlerle tanımlanmıştır.  818 sayılı Borçlar Kanunu[2]’nun 158 ila 161’nci maddelerinde “cezai şart” terimi kullanılırken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu[3]’nun 179 ila 182’nci maddelerinde söz konusu kavram “ceza koşulu” olarak adlandırmıştır. Her ne kadar yürürlükteki borçlar kanunu kapsamında söz konusu kavram “ceza koşulu” olarak tanımlansa da uygulamada ve doktrinde[4] uzun yıllar cezai şart teriminin kullanılması sebebiyle çalışmamızda “cezai şart” kavramı tercih edilecektir.

1.1.2.   Cezai Şart Tanımı

TBK m. 179 vd. cezai şarta ilişkin düzenlemelere yer verilmiş ancak herhangi bir tanım yapılmamıştır. Nitekim, TBK m. 179’da “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” şeklinde düzenleme yer almakla birlikte söz konusu düzenlemede cezai şartın belirlenmesi durumunda alacaklının elindeki imkandan bahsedilmiş ancak bir tanıma yer verilmemiştir. Bu sebeple de cezai şart gerek doktrin[5] gerek de doktrindeki tanımlardan ilham alan yargı kararları[6] ile tanımlanmıştır. Nihayetinde cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi veya belli bir yerde belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup bir hukuki işlem ile belirlenen edim olarak tanımlanabilecektir. Söz konusu tanımdan da anlaşılacağı üzere cezai şart hem bir anlaşma hem de anlaşma sonucunda üzerinde anlaşılan edimi ifade etmektedir.

1.2.        Cezai Şartın Hukuki Niteliği

Herhangi bir kavrama uygulanacak hükümler belirlenirken en önemli kıstas söz konusu kavramın hukuki niteliğinin tespit edilmesidir. Kanun tarafından kimi kavramların hukuki niteliğine yer verilirken kim kavramlar bakımından da sessiz kalınarak doktrin ve yargı kararları doğrultusunda tespit edilmesi beklenmektedir. Cezai şart da kanun tarafından hukuki niteliği belirtilmeyen ve doktrin ve yargı kararları doğrultusunda açıklanması beklenen kavramlardan biridir. Cezai şartın hukuki niteliği ile igili doktrinde fikir birliği bulunmamaktadır. Bir görüş[7], alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, borçlunun hukuka aykırı davranışı nedeniyle kararlaştırılan cezayı ödemek zorunda tutulması sebebiyle ceza niteliğinde olduğunu; bir diğer görüş[8], borcun ifa edilmemesi haline yönelik olarak taraflarca, zararın önceden götürü olarak kararlaştırdığı tazminat niteliğinde olduğunu; bir diğer görüş[9], borçlunun kusuru bulunmaksızın ya da alacaklının, borçlunun kusurunu ispat etmesi beklenmeksizin, borca aykırılık halinde cezaî şart öngörülmesinin sigorta anlaşması niteliğinde olduğunu; nihayetinde son bir görüş ise[10] TBK m. 180/1’de yer alan “alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” düzenlemesi ile TBK m. 180/2’de yer alan aşkın zarar bakımından, zararın ispat edilmesinin şart koşulmasının birlikte değerlendirilmesi ile hem ceza hem de götürü tazminat niteliğinde olduğunu savunmaktadırlar.

1.3.        Cezai Şartın Unsurları

1.3.1.   Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması

Cezai şart, asıl borca bağlı feri bir alacak olması sebebiyle asıl borcun olmadığı hallerde cezai şarttan da söz edilemeyecektir[11]. Zira, TBK m. 179’da yer alan “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, cezai şart asıl borçtan kaynaklanan edimlerin yerine getirilmesini sağlamak üzere öngörülmektedir. Cezai şartın feriliğin bir sonucu olarak asıl borcun geçerli olması cezai şartın geçerliliğini de etkileyecektir. Bu sebeple her ne kadar sözleşme serbestisi ilkesi olsa da TBK m. 27’de yer alan “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan” sözleşmeslerin geçersiz olacağı hükmü uyarınca söz konusu sözleşmenin geçersizliği sebebiyle cezai şart da geçersiz olacaktır. Bununla birlikte, yine mezkur maddenin ikinci fıkrasındaki kısmi geçersizlik hükmü uyarınca geçerliliği devam eden sözleşmede cezai şart da geçerlilik şartlarını taşıyorsa sonuçlarını doğuracaktır. Bunlara ek olarak asıl borcun konusu para veya para alacağından başka bir edim olabilir[12].  Yargıtay eski kararlarında[13] “para borçlarının ifasında gecikme üzerine kanunun temerrüt faizi isteme hakkı tanıması ve bu temerrüt faizinin yanında veya yerine cezai şart istenmesinin kanun sistematiğine ve amacına uygun olmaması sebebiyle para borçları için cezai şart kararlaştırılamayacağı” yer almakta iken doktrin tarafından yapılan eleştiriler sonucunda para borçlarında da cezai şartın kararlaştırılabileceğine karar vermektedir[14].

1.3.2.   Cezai Şart Olarak Asıl Borçtan Ayrı ve Bağımsız Bir Edimin Bulunması

Cezai şart olarak kararlaştırılan edimin asıl borçtan ayrı ve bağımsız bir ekonomik değeri olması gerekmektedir. Aksi halde cezai şartın varlığından söz edilemeyecektir[15]. Cezai şartın asıl borçtan ayrı ve bağımsızlığı ise nitelik veya nicelik şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Bununla birlikte cezai şart asıl borca eklenmiş de olabileceği gibi asıl borcun miktarının artmasını sağlayan bir edim olarak da kararlaştırılabilir. Söz konusu durumlara örnek olarak, sözleşmede yer alan yapma ediminin yerine getirilmemesi durumunda para alacağına ilişkin cezai şartın öngörülmesi nitelik yönünden, 5 birim bedelli sözleşme kapsamında esas bedele ek olarak 6 birim bedelli cezai şart öngörülmesi nicelik yönünden ayrılık olarak verilebilir.

1.3.3.   Cezai Şartın Hukuki İşlem ile Kararlaştırılması

Cezai şart, her türlü hukuki işlem ile kararlaştırılabilecektir. Ancak söz konusu hukuki işlemin sağlararası bir hukuki işlem olması gerekmektedir. Zira, ölüme bağlı tasarruflarda şahsın tasarrufun konusunu tayin serbestisi bulunmadığından ölüme bağlı bir tasarrufla cezai şart kararlaştırılması mümkün değildir[16]. Cezai şart sağlararası her türlü hukuki işlemle kararlaştırılabileceğinden söz konusu işlemin mutlaka bir sözleşme olması gerekmeyecektir. Doktrine göre, cezai şart tek taraflı veya şirket tüzüklerinde görüldüğü gibi çok taraflı hukuki işlemler ile kararlar için de kararlaştırılabilir[17].

1.3.4.   Cezai Şartın Feriliği

Cezai şart asıl borcun güvencesi olarak kararlaştırıldığı için asıl borcun varlığına bağlı yani feri bir borç olarak ortaya çıkmaktadır. Cezai şartın feriliğinin bir sonucu olarak asıl borçtaki geçersizlik halleri cezai şarta da etki edecek ve henüz cezai şart muaccel olmadan asıl borç sona ererse cezai şart da sona erecektir.Asıl borcun ifa yeri gibi husular cezai şarta da sirayet edecek, asıl borcun kaynaklandığı hukuki işlemin geçerlilik şartı cezai şarta da uygulanacaktır. Bununla birlikte, asıl borç için ileri sürülen itirazlar da cezai şart için ileri sürülebilecektir. Cezai şart ile asıl borç arasındaki aslilik-ferilik ilişkisi, cezai şartın muacceliyet anına kadar sürmektedir. Bundan dolayı da cezai şart muaccel olduktan sonra asıl borcun sona ermesi cezai şarta etki etmeyecektir[18].

1.4.        Cezai Şartın Türleri

1.4.1.   Seçimlik Cezai Şart

TBK m.179/1 uyarınca, bir sözleşmenin hiç ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça ya borcun ya da cezanın ifası istenebilecektir[19]. Kanunda yer alan düzenlemenin emredici olmaması sebebiyle söz konusu durumun dışında, taraflarca da seçimlik cezai şart kararlaştırılabilir.  Seçimlik cezai şart, alacaklının aynı menfaat için ya sözleşmenşn ifasını mümkün değilse zararını ya da cezai şartı talep edebilmesi durumudur[20]. Bu sebeple söz konusu cezai şarta ifa yerine istenebilecek cezai şart da denilmektedir[21]. Karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde borçlu temerrüde düşerse alacaklı, TBK m. 125’de yer alan seçimlik haklarını kullanarak borcun ifası ve gecikme tzamşnatından vazgeçtiğini borçluya bildirerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyecektir. Bu halde alacaklı artık kararını değiştiremeyecek, asıl borcun ifasını isteyemeyecektir[22].

1.4.2.   İfaya Eklenen Cezai Şart

TBK m. 179/2’de yer alan düzenleme uyarınca borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir[23]. Seçimlik cezai şartta da olduğu gibi taraflar da sözleşmede ifaya eklenen cezai şart kararlaştırabileceklerdir. Asıl borcun belirlendiği zamanda yerine getirilmemesi durumunda cezai şarta yer verilmesi hali cezai şartın niteliğine de uygun düşmektedir. Zira, borçlu ifada geç kaldığı her bir gün için belirli bir miktar cezai şart ödemesi yükümlülüğü altına girerse hem borcunu zamanında ifa edecek hem de gecikmesi sebebiyle cezai şart ödeyecek bu durum da alacaklının menfaatine gelecektir. Ancak maddede yer aldığı üzere, alacaklı asıl borcun ifasıyla birlikte cezai şartı talep etme hakkına sahip olduüu hallerde bu haktan açıkça vazgeçniş veya ihtirazi kayıt ileri sürmeden yalnız ifayı kabul etmişse artık cezai şartı talep edemeyecektir[24].

1.4.3.   İfayı Engelleyen Cezai Şart

TBK m. 179/3’de yer alan “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” hükmü ile borçluya tek taraflı olarak tanınan dönme cezası ödeme hakkı ile borcu sona erdirme yetkisi karşımıza çıkmaktadır. Dönme cezası bir cezai şart olmasa dahi kanunkoyucu yakın ilgisi sebebi ile cezai şarta ilişkin hükümler arasında düzenlemiştir[25]. Bu durumda borçlunun sözleşmeyi cezai şart ödeyerek sona erdirmesi karşısında alacaklının diğer cezai şart türlerinde olduğu gibi bir seçim hakkı bulunmamakta yalnızca kararlaştırılan cezai şartı talep edebilme hakkı vardır. Bununla birlikte, alacaklının zararı dönme cezasından daha fazla olsa dahi, borçludan bunun tazmimini isteyemeyecektir[26].

1.5.        Cezai Şartın İndirilmesi

TBK m. 182/1’de taraflara cezai şartın miktarını serbestçe kararlaştırabilme yetkisi tanınmıştır. Nitekim gerek sözleşme serbestisi ilkesi gerek de irade özerkliği sebebi ile taraflar cezai şartı ve miktarını belirlemekte serbesttirler. Zira, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ile alacaklıya koruma sağlanmakta, alacaklı sözleşmede yer alan edimin ifasının yanı sıra kimi zamanda edime ek olarak cezai şartla da menfaatini koruyabilmektedir. Bununla birlikte, söz konusu koruma  sınırsız olmayıp TBK m. 182/3’de yer alan düzenleme ile aşırı miktarda belirlenen cezai şartın varlığı halinde, borçlunun korunması sağlanmıştır. Bu doğrultuda hakim, aşırı gördüğü cezai şartı kendiliğinden indirecektir. Söz konusu hüküm emredici nitelikte olduğundan taraflar aksini kararlaştıramazlar. Bununla birlikte, cezai şartın fahiş miktarının resen indirilmesi için söz konusu hükmün ve anlaşmanın yargı önüne taşınması gerekmektedir. Zira, maddenin lafzında açıkça yer aldığı üzere cezai şartın indirilmesine karar verecek merci “hakim”dir. Hakimin cezai şarı indirme yetkisini kullanabilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar cezai şart anlaşmasının geçerli olması[27], cezai şart ödeme borcunun muaccel hale gelmesi ve talep edilebilirliğinin sürmesi[28] ve cezaî şartın aşırı[29] derecede yüksek olmasıdır.

TBK m. 182/3’de yer alan hakimin aşırı miktardaki cezai şartı indirmesine ilişkin düzenlemenin istisnası TTK m. 22’de yer alan “tacir sıfatını haiz borçlu, … , aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” hükmüdür. Ticaret hukukunun temel ilkelerinden olan tacirin basiretli olması kuralı gereği, tacirler arası hukuki işlemlerde cezai şart miktarı aşırı olsa dahi indirim talep edilmesi yolu kapatılmıştır[30].

2.    Para Alacaklarının İlamsız Takibi

2.1.        Genel Olarak İlamsız Takip

Takip hukuku İcra İflas Kanunu[31] kapsamında temel olarak cüz’i icra ve külli icra olarak düzenlenmiştir. Cüz’i icra da kendi içerisinde ilamlı icra takibi (İİK m. 24-41), ilamsız icra takibi[32] (İİK m. 42-144/a; 167-170/b; 269-276) ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip (İİK m. 145-153) olmak üzere üçe ayrılmaktadır[33]. İlamsız icra takibi de bir paranın ödenmesine veya teminat verilmesine işikin bir icra türü olarak karşımıza çıkar(İİK m. 42). İlamsız icra takibi de genel haciz yoluyla takip, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip, kiralanan taşınmazların tahliyesi yoluyla takip ve abonelik sözleşmelerinden kaynaklanan para alacakları hakkında takip olarak dörde ayrılmaktadır. Çalışmamız kapsamında cezai şart olarak kararlaştırılan para alacaklarının ilamsız takipte ileri sürülmesi incelendiği için ilamsız takip türlerinden genel haciz yoluyla takip detaylı şekilde açıklanacak ve kambiyo senetlerine özgü yoluyla takip bakımından da yargı kararları ile örnekler verilecektir.

2.2.        Genel Haciz Yoluyla Takip

Genel haciz yoluyla takip ve usulü İİK’nun 46 ile 144/a maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu kapsamda alacaklı İİK m.42’de yer alan “Bir paranın ödenmesine veya bir teminatın verilmesine dair olan cebri icralar takip talebiyle başlar ve haciz yoliyle veya rehnin paraya çevrilmesi yahut iflas suretiyle cereyan eder.” hükmü uyarınca takip İİK m. 58’de yer alan takip talebi ile başlayacaktır. Takip talebi icra dairesine yazılı veya sözlü olarak ya da elektronik ortamda yapılır. Medeni usul hukukunda yer alan tasarruf ilkesinin bir sonucu olarak alacaklı tarafından herhangi bir talep olmaksızın icra dairesi işlem yapamayacaktır[34]. İcra müdürünün takip talebinin İİK’da öngörülen şartları içerdiğine karar vermesi üzerine, içeriği İİK m. 60’da yer alan ödeme emrini düzenleyecek ve takip talebinden itibaren üç gün  içerisinde ödeme emrini borçluya tebliğe çıkaracaktır. İcra takibi, bir belgeye dayalı olarak yapılmışsa belgenin onaylı örneği ödeme emrinin ekine iliştirilecektir (İİK m. 61/I). Bu aşamada ise karşımıza itiraz prosedürü çıkacaktır. Ödeme emri ile borçluya borcun ve masrafların yedi gün içinde ödenmesi, bir itirazı varsa yine bu yedi gün içinde bildirmesi, borç ödenmediği veya itiraz olunmadığı takdirde icra takibine devam edileceği ihtar edilir (İİK m. 60/II).

Ödeme emrini tebliğ alan borçlunun elinde takip konusu borca ve/veya imzaya itiraz etme, borcu ve/veya imzayı açıkça kabul etme, borcu ödeme ya da hiçbir şey yapmadan hareketsiz kalma hakkı bulunmaktadır. Ödeme emri tebliğiyle birlikte borçlunun usuli dinlenilme hakkının bir sonucu olarak itiraz hakkı tanınmakla birlikte borçlu ödeme emrine itiraz etmek zorunda değildir[35]. Zira borçlunun itiraz etmediği[36] ya da itiraz edip de itirazı hükümden düşürüldüğü takdirde icra takibi kesinleşecek ve İİK m. 78/I gereği icra takibinin kesinleşmesi üzerine alacaklı, mevcut icra dosyasında borçlunun mal beyanında bulunmasını beklemeden haciz talep edebilecektir. Borçlu tarafından ödeme emrine itiraz edilmesi halinde İİK m.66/I gereği icra takibi kendiliğinden durmaktadır. Borçlunun itirazı üzerine alacaklının takibe devam etmesi için itirazı hükümden düşürmesi gerekmektedir. İtirazın kaldırılması ya da itirazın iptali huuki müdahaleleri ile borçlunun itirazı hükümden düşürülmezse ödeme emri hükümden düşecektir. İİK m. İİK m. 67 uyarınca takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilecek ya da İİK m. 68 uyarınca talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilecektir.

3.    Cezai Şart Olarak Kararlaştırılan Para Alacaklarının İlamsız Takibi

3.1.        Genel Olarak

Geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi veya belli bir yerde belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup bir hukuki işlem ile belirlenen cezai şartın ilamsız takip yoluyla ileri sürülmesi mümkündür. Nitekim ilamsız takip türlerinden genel haciz yoluyla takipte alacağın takibe konulması için herhangi bir belge yahut dayanak aranmaması sebebiyle geçerlilik şartlarını taşıyan cezai şartın da ilamsız takiple istenebilmesi muhakkaktır. Ancak, bilindiği üzere cezai şart asıl borca bağlı ve feri nitelik taşıdığından ve asıl borcun kaynağı olan hukuki ilişkinin şekil şartı öngörmesi durumunda cezai şarta ilişkin düzenlemenin de söz konusu şekil şartlarına uyması gerektiğinden şekle bağlı hukuki işlemin de takipte yer alması gerekmektedir. Aslında söz konusu gereklilik yalnızca şekil şartı öngören hukuki işlemler bakımından geçerli olmayıp genel haciz yoluyla takipte alacaklının belgeye dayanması hâlinde İİK m. 58 gereği belge aslının veya onaylı örneğinin takip talebiyle birlikte icra dairesine verilmesi zorunluluğunun sonucu olarak ortaya çıkacaktır. Zira, takip talebinin içeriğini düzenleyen İİK m. 58/1 b.4’de takip talebinde senet, senet yoksa borcun sebebinin yer alması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda alacaklı takip talebinde bulunurken cezai şarta dayanak olan belgeyi de takip talebine eklemeli ve icra müdürü ödeme emri ile birlikte İİK m. 61/1 uyarınca belgenin onaylı örneği ödeme emrinin ekine iliştirmelidir. Nitekim takip dayanağı belgenin onaylı örneği ödeme emrinin ekinde yer almıyorsa borçlu şikayet yoluna başvuracak ve bu doğrultuda ödeme emri iptal edilecektir[37]. Bununla birlikte, borçlunun ödeme emrinde itiraz etmesi ödeme emri ekinde takip dayanağı belgenin onaylı örneğinin yer almaması sebebiyle şikayet yoluna başvurmasına engel olmayacaktır[38].

Nihayetinde cezai şart olarak kararlaştırılan para alacakları ilamsız icra takibi ile talep edilebilecek ve söz konusu para alacaklarına ilişkin olarak İİK’da yer alan ve genel haciz yoluyla takiplerde uygulanan prosedür uygulanacaktır. Bununla birlikte, cezai şart olarak kararlaştırılan para alacağının bir kambiyo senedine bağlı olması durumunda ise kambiyo senedine özgü takip yoluna başvurulabilecek iken kambiyo senetlerine özgü senedin soyutluğu ilkesi gereğince ne cezai şartın ne de cezai şartın tabi olduğu asıl borcun geçerliliği kural olarak takibe etki etmeyecek ve kambiyo yoluyla takipte ileri sürülebilecek özel itirazlar ileri sürülebilecektir.

3.2.        Yargıtay’ın Görüşü

Cezai şartın ilamsız takibe konu olabilmesi hususu ile ilgili olarak Yargıtay eski tarihli kararlarında[39] herhangi bir gerekçeye yer vermeden yalnıza “Cezai şart ilamsız takip konusu yapılamaz.” ifadesi ile bir kararında da “tahsili gerekip gerekmediğinin, gerekiyorsa miktarının tayin ve tesbitinin muhakemeyi gerektirmesi sebebiyle[40]” cezai şartın ilamsız takip yoluyla takip edilemeyeceği şeklinde kararlar vermekle birlikte yeni tarihli kararlarında[41] cezai şartın ilamsız takibe konu olabileceğine hükmetmektedir.

SONUÇ

Sözleşme taraflarından biri olan borçlu, sözleşme konusu edimi hiç veya gereği gibi yerine getirmeyebilir. Bu halde alacaklının zararı gündeme gelecektir. Alacaklı söz konusu zararı faiz, tazminat gibi çeşitli kurumlarla karşılayabileceği gibi edimini garantiye almak için rehin isteyebilecek yahut kefil öngörebilecektir. Alacaklının kendisini koruması için öngörülen kruumlardan biri de cezai şarttır. Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi veya belli bir yerde belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup bir hukuki işlem ile belirlenen edim olarak karşımıza çıkar. Hukuki niteliğine yönelik tartışmalar olmakla birlikte cezai şart nihayetinde asıl borçtan bağımsız ve ekonomik değeri olan, hukuki işlem ile kararlaştırılan ve feri nitelikte olan bir edimdir. Cezai şart seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve  ifayı engelleyen cezai şart olmak üzere üç tür olarak kararlaştırılabilir. Nihayetinde taraflar arasında kararlaştırılan cezai şartın aşırı olması durumunda söz konusu cezai şart miktarı hakim tarafından indirilebilecektir.

Çalışmamızın konusunun daha iyi anlaşılabilmesi için genel haciz yoluyla ilamsız takip süreci genel olarak anlatılmıştır. Bu kapsamda alacaklının, cebri icra prosedürünü kullanarak alacağına ulaşabilmesi için İcra İflas Kanunu’nda birtakım yollara yer verilmiş ve para ve teminat alacaklarının herhangi bir ilam yahut kambiyo senedine dayalı olmaksızın takip edilebilmesi için genel haciz yoluyla takip süreci düzenlenmiştir. Alacaklı tarafından düzenlenen takip talebi ile başlayan ve borçlunun itiraz edip etmemesine göre şekillenen bu süreçte hem alacaklıyı hem de borçluyu koruyan kurumlar bulunmakta ve taraflar bu kurumlardan yararlanmaktadır.

Çalışmamızın nihai sonucunda, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi veya belli bir yerde belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup bir hukuki işlem ile belirlenen para alacaklarının ilamsız takipte ileri sürülebileceği tespit edilmiştir. Cezai şart oalrak kararlaştırılan para alacaklarının ilamsız takipte ileri sürülüp sürülemeyeceğine ilişkin olarak Yargıtay’ın görüşlerine de yer verilmiştir.

KAYNAKÇA

Atalı Murat

Ermenek, İbrahim                  : İcra ve İflas Hukuku (Takip Hukuku I – Takip Hukuku II), Temel Hukuk Dizisi, Güncellenmiş 3. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020, s. 75.

Atalı, Murat

Ermenek, İbrahim

Erdoğan, Ersin                       :İcra ve İflâs Hukuku, 3. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2020.

Bilge, Necip                           :“Cezaî Şart”, Ahmet Esat Arsebük’ün Aziz Hatırasına Armağan, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, 1958.

Cansel, Erol

Çağlar,  Özel                          :“Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu”, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, Özel Sayı, 2013.

Eren, Fikret                            :Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, 23. bs., Ankara, Yetkin Yayınları, 2018.

Gökçeoğlu, Kamil Haluk       :Cezai Şart ve Güncel İçtihatlar, İstanbul, Kazancı Yayınevi, 2007.

Gülseven,  Hilal                     :Türk Özel Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi, İstanbul, Seçkin Yayınları, 2016.

Günay,  Cevdet İlhan             :Ceza Koşulu, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002.

Karahasan, Mustafa Reşit      :“Para Borçlarında Cezai Şart”, İBD, C. L, S.10, Ekim 1966, Medeni Kanunun 40. Yıldönümü Özel Sayısı.

Kocaağa, Köksal                    :Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara, Yetkin Yayınları, 2003.

Kuru, Baki                             :İcra ve İflâs Hukuku, Tamamen Yeniden Yazılmış Üç Misli Genişletilmiş 3. Baskı, C. I, İstanbul: Evrim Dağıtım, 1988, s. 30;

Oğuzman, M. Kemal

Öz, M. Turgut                        :Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, 14. bs., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2018.

Öcal, Akar                             :“Para Borçlarındaki Cezai Şart Hakkında Yargıtay’ın Görüşleri”, Adalet Dergisi, Y. 52, 1961, S.5, s. 526-527.  

Özekes, Muhammet               :İcra Hukukunda Temel Haklar ve İlkeler, Ankara: Adalet Yayınevi, 2009, s. 71-72.

Özekes, Muhammet               :“Türk İcra Hukukunun Sorunları ve Temel Haklar Bakımından Genel Değerlendirme”, İlamsız İcra, Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı - VII, İzmir/Çeşme 24-25 Ekim 2008, Ankara: TBB Yayını, 2009.

Özekes,  Muhammet              :“Yeni Bir İcra Sistemi Önerisi”, İzmir, DEÜHFD, Prof. Dr. Bilge UMAR‟a Armağan, C. 11, Özel S. , 2009.

Postacıoğlu, İlhan E.              :İcra Hukuku Esasları, 538 Sayılı Kanun Gözönünde Tutularak Yazılan 4. Bası, İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1982.

Postacıoğlu, İlhan E.              :“Ödeme Emrine İtirazın Sıhhat Şartları”, İstanbul, İÜHFM, C. 16, S. 3-4, 1950.

Tekinay, Selahattin Sulhi,

Akman, Sermet,

Burcuoğlu, Haluk,

Altop, Atilla                           :Tekinay Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, 7. bs., İstanbul, Filiz Kitabevi, 1993.

Tunçomağ, Kenan                  :Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, Baha Matbaası, 1963.

Tutar, Elce                             :”Ceza koşulunun Hukuki Niteliğini Açıklayan Görüşlerin Dönme Cezası Bakımından Değerlendirilmesi ve Dönme Cezasının Benzer Kurumlardan Farkı”, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı , Ocak 2017, s. 29-41.

Ulukapı, Ömer                       :“İcra ve İflâs Hukukunda Gecikmiş İtiraz”, Konya, SÜHFD, Prof. Dr. Halil CİN’e Selçuk Üniversitesinde 10. Hizmet Yılı Armağanı”, 1995.

Yayvak Namlı, İrem              :İş Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, Onikilevhayayınları, 2019, s.7.

İnternet kaynakları                 : https://resmigazete.gov.tr/

 www.kazanci.com.tr