Ülkemizin sosyo-ekonomik koşulları ve barınma ihtiyacının bir sonucu olarak, bireyler, sahip oldukları arsaları, nispeten daha varlıklı ve donanımlı olan yüklenicilere, kendilerine verilecek bir kaç daire karşılığında satma yoluna gitmişlerdir. Söz konusu uygulama gittikçe yaygınlaşmış ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini ve beraberinde birçok hukuki problemi ortaya çıkarmıştır.

 

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, eser sözleşmesi ve satış veya satış vaadini bünyesinde barındıran karma nitelikli bir sözleşmedir. Ülkemizde son derece yaygın uygulama alanı bulan bu sözleşme, Türk Borçlar Kanunu kapsamında düzenlenmemiştir.

 

Aşağıda, arsa payı inşaat sözleşmeleri bakımından çok fazla problem çıkaran ayıplı iş ve eksik iş kavramları incelenecektir.

 

I. AYIPLI İŞ

A - Ayıp Kavramı

Ayıp(bozukluk)[1], bir malda normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Diğer bir ifadeyle, ayıp eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır.[2]Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından ayıp ise, inşaatın bünyesinde taşıdığı ayıp anlamına gelir. İnşaatın bünyesinde taşıdığı ayıp, iki farklı şekilde ortaya çıkabilir. İlk ortaya çıkma biçimi, yüklenicinin eserde gerçekleşeceğini taahhüt ettiği niteliklerin gerçekleşmemesidir. Örneğin; çatının su geçirmeyeceğinin taahhüt edilmesi olumsuz, fayansların yüksek kalitede olacağının taahhüt edilmesi ise olumlu taahhütlerdir. Diğer ortaya çıkma şekli ise, önceden kararlaştırılmamış olmasına rağmen, dürüstlük kuralının ve ticari doğruluğun gereği olarak, yapının kendisinden beklenen faydayı gerçekleştirmeye kısmen dahi olsa elverişsiz olmasıdır. Bu hususta yükleniciden, 6098 sayılı TBK m.86 hükmünün kıyasen uygulanması sonucu, en azından ortalama nitelikte malzeme kullanması ve iş yapması beklenir.[3]

 

Ayıbın tespit edilebilmesi için, sözleşmede aranan nitelikler ve dürüstlük kuralına göre eserde bulunması gerekli olan nitelikler ile eserin fiilen taşıdığı niteliklerin karşılaştırılması gerekmektedir.[4]

 

1. Sözleşmede Kararlaştırılan Niteliklerdeki Eksiklikler

 

Taraflar aralarında yapacakları sözleşme ile, eserin değerine, elverişliliğine, kullanımına ilişkin olarak sahip olması gereken nitelikleri kararlaştırabilirler. Bu nitelikler, planda, sözleşmede veya sözleşmenin eki niteliğinde olan teknik şartnamede gösterilebilir. Bu niteliklerin önemli veya daha az önemli olmasına bakılmaksızın, eserin tarafların öngördüğü bu niteliklerden birini taşımaması eseri ayıplı kılar.[5]

 

Sözleşmede eserin nitelikleri, genel veya özel olarak belirlenebilir. Genel nitelikler, şekil, ölçü, işin görülüş tarzı, renk gibi eseri somut olarak belirleyen özelliklerdir. Örneğin; binanın sıvasının gri renkte olacağının, mutfak veya banyoda tabii mermer fayans kullanılacağının kararlaştırılması gibi nitelikler bu kapsamdadır. Özel nitelikler ise, eseri genel olarak belirlenen niteliklere göre daha yakından ilgilendiren özelliklerdir. Örneğin; bir çatının yalıtılmış olması, merkezi kalorifer sisteminin ısıtma derecesi gibi nitelikler, özel niteliklerdir.[6]

 

Eserin ayıplı olup olmadığı saptanırken, ilk olarak sözleşmeye bakılmalıdır. Sözleşmede taraflar, eserin taşıması gereken nitelikleri açık veya örtülü biçimde kararlaştırabilir. Eserde bulunması gereken nitelikler, taraflar arasında açık veya örtülü bir anlaşma yoksa, sözleşmenin tümü dikkate alınarak tarafların sözleşmeden beklentileri ve dürüstlük kuralı çerçevesinde saptanır.[7]

 

Sözleşmede üzerinde anlaşılan niteliğin eksikliği, eser buna rağmen teknik bakımdan kusursuz olsa dahi ayıp sayılır. Eserin eksik olan vasfa rağmen kararlaştırılan eserle aynı derecede kullanılabilir olması veya aynı değeri taşıması, onun ayıplı sayılması gereğini ortadan kaldırmaz.[8] Hatta, sözleşmede öngörülen niteliğin bulunmamasının eseri daha kullanışlı veya objektif açıdan daha değerli hale getirmesi de, eserin ayıplı olduğu gerçeğini değiştirmez. Ancak bu durumda yüklenicinin sorumluluğuna gidilmesi, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyabilir.[9]Sözleşmede eserde bulunması gerektiği kararlaştırılan nitelikler, eserin tahsis edildiği amacı gerçekleştirmeyi veya kullanılma amacını engelliyorsa, bu niteliklerin bulunmaması, yüklenicinin hakkında ayıp hükümlerinin uygulanmasına sebep olmaz. Bu durumda, sözleşmenin kurulması anında taraflar bu çelişkiyi bilselerdi, dürüst ve makul kişiler olarak nasıl bir çözüme varacakları tespit edilmelidir.[10]Sözleşmede istenilen niteliklerin asgari sınırının belirtilmesi ya da yükleniciye belirli ölçüde tolerans tanınması halinde, eserin ayıplı sayılabilmesi için söz konusu niteliklerin asgari seviyenin altında veya tolerans sınırının dışında olması gerekmektedir.[11]İş sahibi sözleşmenin kurulması aşamasında yapıda gerçekleşecek nitelik eksikliğini biliyorsa, artık bu yapı ayıplı sayılmaz. Yüklenicinin meydana getirdiği eser, sözleşmede kararlaştırılandan tamamen farklı nitelikte ise, burada ayıplı ifa değil, hiç ifa etmeme söz konusudur.[12]

 

Eğer malzemenin türü ve kalitesi bakımından taraflarca bir belirleme yapılmamışsa, TBK m. 86’nın kıyasen uygulanması sonucu, en azından ortalama nitelikteki malzemenin kullanılması ve işin yapılması gerekecektir.

 

Eserde bulunması gereken niteliklerin belirtilmesi, sözleşmenin içeriğinin bir parçasını oluşturur ve sözleşmesel bir nitelik taşır. Nitelik vaadi, yüklenicinin eserin olumlu niteliklere sahip olduğunu ve/veya olumsuz niteliklerinin bulunmadığını ileri sürmesidir. Bu konuda satış sözleşmesine ilişkin olarak eski BK 194/1’de “zikir ve vaad olunan nitelik” ifadesinin yerine TBK m. 219/1’de “alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği nitelik”  ifadesi getirilmiştir. Ancak, TBK’da eser sözleşmesine ilişkin kısımda böyle bir düzenleme yer almamaktadır. Bu sebeple, eski kanun döneminde, satış sözleşmesinde satıcının zikir ve vaad ettiği niteliklerin hukuki mahiyetine ilişkin olarak ileri sürülen görüşlere yeni kanun döneminde de başvurmak isabetli olmayacaktır.[13]Yüklenici, sözleşme çerçevesinde eserde bulunması gereken nitelikleri, arsa sahibine herhangi bir surette bildirmemiş olsa bile, TBK m.474 vd. hükümlerine göre ayıp sebebiyle sorumludur. Ancak, yüklenicinin belirli nitelikler için ayrıca garanti vermesi, ayıp sonucu oluşacak zarar için kusursuz sorumluluğu kabul ettiği anlamına gelebilir.[14]

 

Yüklenici tarafından, eserin yapısındaki niteliklerle ilgili olmaksızın edimin konusu dışındaki bazı etkenlere bağlı olan sonuçların taahhüt edilmesi ve bunların gerçekleşmemesi ihtimalinde, ayıp sebebiyle sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Ancak, burada bir çeşit garanti sözleşmesi mevcut olduğundan, arsa sahibi sonucun gerçekleşmemesi sebebiyle, yükleniciden tazminat talep edebilir.[15]Aynı şekilde eserin gerekli niteliklere sahip olması şartıyla, yüklenici tarafından, işinde özensiz davranılarak veya uygun olmayan teknik yöntemler kullanılarak inşa edilmesi halinde de, ayıp sebebiyle sorumluluk hükümleri uygulanmayacaktır.[16]

 

2 - Yapıda Bulunması Gerekli Niteliklerdeki Eksiklikler

 

Yüklenicinin inşa ettiği yapı, aksi öngörülmediği sürece, kullanım açısından o türden bir yapının kullanıldığı alanlarda kullanılmaya elverişli ve o türden normal bir yapının değerini taşıyan bir yapı niteliğinde olmalıdır.[17]Taraflarca sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, yüklenicinin inşa ettiği yapı, dürüstlük kuralının ve ticari doğruluğun bir gereği olarak, kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişli olmalıdır. Bu konuda, yüklenicinin en azından orta kalitede bir yapı teslim etmesi gerekmektedir.[18]

 

Yapının sahip olması beklenen niteliklere sahip olup olmadığı, yapının türü, kullanım amacı ve alanı açısından, alışılmış olana göre belirleme yapılmalıdır. Bazen kararlaştırılan bedel de, bu bakımından yol gösterici olabilir.[19]Olağan maliyetin çok üstünde bir götürü bedel, inşaatta yüksek kalitede malzeme ve işçilik aranacağına karine olabilir. Ancak, malzeme ve işçilik kalitesindeki düşüklük, sadece bir değer ve estetik farkı yaratmayıp, aynı zamanda bazı arıza ve ayıplara yol açıyorsa, bedelin düşük kararlaştırılmış olması bunu mazur göstermez.[20]

 

Yüklenici, zorunlu niteliklerin eserde bulunmadığını bilmese dahi, eserdeki ayıp sebebiyle sorumlu tutulacaktır. Zira, bunlar eserin değerini, özgülenmesini, kullanmaya elverişliliğini azaltan veya kaldıran eksikliklerdir. Kullanma veya tahsis amacı, sözleşme ya da teamülden anlaşılabilir. Kullanmaya elverişlilik, sözleşmeden anlaşılan kullanma amacına uygunluk anlamına gelir. Sözleşmeden özel kullanım amacının olduğu anlaşılmadığı sürece, eserin doğal kullanım amacına uygun olması yeterli sayılır. Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile yüklenici, eseri, kullanma amacına ve talimatına uygun olarak kullanıldığı zaman, ne kullanıcının ne de üçüncü kişilerin vücut bütünlüğünü ve sağlığını tehlikeye sokmayacak bir biçimde teslim etmelidir. Örneğin; çalışırken asansör kabininden fırlama riski taşıyan bir asansör ayıplıdır.[21]

 

B - Ayıp Çeşitleri

 

Karma bir sözleşme türü olan arsa payı inşaat sözleşmesi bakımından, ayıbın türünün tespit edilmesi ayıp sebebiyle sorumluluk alanının sınırlarının tespiti açısından önemlidir. Yapıdaki ayıplar bakımından, “açık ayıp-gizli ayıp” , “maddi ayıp-hukuki ayıp” , “önemli-daha az önemli ayıp” , “asli ayıp-tali ayıp” gibi ayırımlar yapılabilmektedir.

 

1-Açık Ayıp - Gizli Ayıp

 

Bu ayırım, arsa sahibinin haklarını hangi koşullara uyarak kullanması gerektiği açısından önem taşımaktadır.

 

a- Açık Ayıp

 

TBK m. 477/1’e göre , açık ayıp[22] eserin teslim alınmasından sonra, usulüne göre gözden geçirilmesi ile fark edilebilecek ayıp türü olarak ifade edilebilir. Burada usulüne göre gözden geçirme ile kastedilen, inşaatın bünyesine nüfuz edilmeksizin el veya göz ile yapılan incelemedir.[23]TBK m. 474/1 gereği, söz konusu inceleme, eserin tesliminden sonra ve işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz yapılmalıdır. Arsa sahibi, eğer eser ayıplı ise, bunu uygun süre içerisinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Aksi halde, arsa sahibi eseri ayıpları ile birlikte kabul etmiş sayılır.

 

b- Gizli Ayıp

 

İnşaatın gözle ve elle yapılan muayenesinde saptanması mümkün olmayan, özel teknik bir inceleme ile veya bir zaman süreci sonunda ortaya çıkan ayıp türüdür. Gizli ayıp[24], genellikle yüklenicinin teknik koşullara uygun malzeme kullanmamasından kaynaklanmaktadır.[25]TBK m. 478/son gereği; eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa arsa sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır. Eserdeki ayıbı bildirmeyen arsa sahibi, eseri bu haliyle kabul etmiş sayılır.

 

Gizli ayıbı bulunan bir eserin kabul edilebilir durumda olup olmadığının anlaşılması önemlidir. Gizli ayıp kabul edilebilir durumda ise, ayıp nedeniyle işin değerindeki eksiklik bedelden indirilebilir. Ancak, gizli ayıp kabul edilebilir durumda değilse, arsa sahibi böyle bir eseri reddedebilir.[26]

 

Gizli ayıp bakımından yüklenicinin sorumluluğu TBK m.478 gereği, zamanaşımı süresi ile sınırlandırılmıştır. Bu süre beş yıl olup, yüklenicinin ağır kusurlu olması halinde, yirmi yıl olarak uygulanır.

 

2-Maddi ayıp - Hukuki Ayıp

 

Bu ayırım, doktrin tarafından yapılan bir ayırımdır. Ancak, TBK’da eser sözleşmesindeki ayıba ilişkin düzenlemeler, maddi ayıbı vurgulamaktadır.[27]Maddi ve hukuki ayıplar bakımından, yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumluluğuna başvurulabilir.[28]Ancak doktrinde, eser sözleşmesinde ayıp nedeniyle sorumluluk hükümlerinin yalnızca maddi ayıplar göz önüne alınarak düzenlendiği, bu sebeple hukuki ayıplar için genel hükümlere başvurulması gerektiği, ayıp nedeniyle sorumluluk hükümlerinin bu kapsamda uygulanabilmesi için, hukuki ayıbın eserdeki  bir maddi ayıbın sonucu olmasının gerektiği ileri sürülmüştür.[29]

 

a- Maddi Ayıp

 

Maddi ya da diğer adıyla fiili ayıplar[30], sözleşme konusu yapının maddi yapısına ilişkin niteliklerin sözleşmede kararlaştırılandan veya dürüstlük kuralının gereği olarak yapıda bulunması beklenenden eksik olmasıdır.[31]Daha kısa ifade etmek gerekirse, maddi ayıp inşaattaki bir bozukluğu ifade eder.[32]Maddi ayıp söz konusu olduğunda, arsa sahibi yapıda bulmayı hedeflediği olumlu maddi özellikleri yapıda bulamamakta veya bunun yerine olumsuz maddi özellikler bulmaktadır. Örneğin; dairelerin zeminlerinin ahşap parke ile kaplanacağı hususunda anlaşılmasına rağmen, zeminlerin marley ile kaplanması veya düşük kalitede fayans kullanılması gibi.

 

b- Hukuki Ayıp

 

Hukuki ayıplar genellikle kamu hukukunun binalar, makineler ve araçların kullanılması veya işletilebilmesi için, güvenlik ya da başka düşüncelerle koyduğu kurallara uyulmamasından kaynaklanmaktadır.[33]Bu tür durumlarda, teslim edilen eser, yürürlükteki herhangi bir hukuk kuralına aykırıdır. Yapı kullanma izninin alınmaması, yapının hukuki açıdan ayıplı olduğunu gösterir. Ancak sözleşmede, yapının tesliminin yapı kullanma izni alınması koşuluna bağlandığı hallerde, bu iznin alınmaması yapının teslim edilmediği sonucunu doğuracağından, burada ayıp hükümleri uygulanamaz.[34]

 

3-Önemli - Daha Az Önemli Ayıp

 

TBK m. 475’te yapının “işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı” olması halinde, sözleşmeden dönme yaptırımına bağlanan ayıp türü (tam) önemli ayıptır. Önemli ayıp, eseri iş sahibi için kullanılamaz ve kabule zorlanamaz kılan ayıplardır. Kanunda da ifade edildiği üzere, böyle bir ayıbın varlığı iş sahibine sözleşmeden dönme hakkı tanımaktadır.[35]Önemli ayıp, yüklenicinin arsa sahibinin kullanamayacağı veya objektif olarak kullanmasının beklenemeyeceği kadar ağır ayıp barındıran bir yapı inşa etmiş olması veya arsa sahibinin sözleşme sırasındaki iradesini ya da yapıda zorunlu olarak bulunması gerekli nitelikleri karşılamayan bir yapı inşa etmiş olması hallerinde söz konusu olur.[36]

 

TBK 475’te ifade edilen tam önemli ayıp dışında kalan diğer tüm ayıplar, daha az önemli ayıp kapsamındadır. Burada kural olarak iş sahibi eseri kabul etmek zorundadır. Ancak, satış sözleşmesinden farklı olarak (TBK m.219/1) yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğu yine de söz konusu olabilmektedir. İleri sürülmeleri hakkın kötüye kullanılmasını teşkil etmediği sürece iş sahibi, daha az önemli ayıp sebebiyle, bedelden indirim veya ücretsiz onarım isteyebilir.[37]

 

4- Asli Ayıp - Tali Ayıp

 

Eserin teslimi sırasında var olan ayıplara asli ayıp denilmektedir. Eserin teslimi sırasında var olan ayıbın daha sonra yol açtığı ayıplara ise, tali(ikincil) ayıp denilmektedir.[38] Örneğin; yüklenicinin yapıyı inşa ederken sözleşmede kararlaştırılan veya niteliği gereği bulunması zorunlu olan niteliklerden birinde bulunan ayıp asli (binanın inşaatında birinci kalite kum kullanılması veya merdivenlerin fen ve teknik ilkelerine uygun inşa edilmesi), bu ayıbın yol açtığı ayıplar (kalitesiz kum kullanılması sebebi ile betonların çatlaması veya merdivenlerin fen ve teknik ilkelerine uygun yapılmaması sebebiyle çökmesi) ise tali niteliktedir.

 

Asli ayıplar gibi tali ayıplar da, yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğunu doğurur. Ancak eserin teslimden sonra bozulması veya bazı niteliklerini kaybetmesi, tali ayıp niteliği taşımıyorsa, ayıp sebebiyle sorumluluk hükümleri uygulanamayacaktır.[39]

 

II. EKSİK İŞ

 

A- Genel Olarak

 

Eksik iş, teknik şartnamede belirtilmiş olan işlerin ya da teknik şartnamede belirtilmemiş olsa dahi, ortalama bir inşaatta yapılması gereken imalatın yapılmamış olmasını ifade eder. Bu eksiklikler, arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerde veya ortak yerlerde olabilir.[40]

 

Ayıplı işte, eser meydana gelmiştir; ancak eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken ile fiilen yapılan arasında farklılık söz konusudur. Eksik işte ise, iş hiç yapılmamıştır. Örneğin; projede musluk konulması gereken bir yere musluk konmamışsa veya sözleşmede 100 m² yapılması öngörülen bir daire 90 m²  yapılmışsa eksik iş söz konusudur. Eksik işte, iş yapılmadığından iş sahibinin yükleniciye ayıp ihbarında bulunması gerekmez. Çünkü eksik işte, ayıp nedeniyle sorumluluğun şartlarından olan teslim şartı söz konusu değildir. Bu nedenle eksik iş, yapılması gerektiği halde kısmen yapılmayan, fakat mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği iş şeklinde de ifade edilebilmektedir.[41]

Sözleşme hükümlerinde bir belirsizlik veya eksiklik olması halinde, tarafların iradeleri ve somut olayın özellikleri incelenirken daha dikkatli olunmalıdır. Örneğin; sözleşmede bağımsız bölümlerin büyüklükleri 90-100 m²  gibi sözcüklerle ifade edilmişse ve yüklenici daireyi düşük sayıyla olan yüzölçümüne göre yapmışsa, burada herhangi bir eksiklikten söz edilemez.[42]

 

B- Eksik İş - Ayıplı İş Ayrımı

 

Herhangi bir edimin ifasındaki eksiklik, edimin inşaat gibi bölünemeyen bir şey olması halinde, o edimden alacaklının amacına uygun şekilde yararlanamayacağı anlamına gelir. Ayıp ise, bu edimden amacına göre yararlanma mümkün olmakla birlikte, bu yararlanmanın kalitesini düşüren, edimin olması gereken değerini azaltan bir durumu ifade eder. Örneğin; bazı katları henüz yapılmamış ve çıkılan son katın hizasından demirler fırlamış bir inşat eksik yapı iken, kaba işleri bitmiş, çatısı kapanmış, kapıları, banyo, mutfak tesisatı yapılmış olduğu halde fayansları kırık ya da düşük kalitede olan bir inşaat ayıplı inşaattır. Eğer, yapıda eksiklik varsa, bu hiç ifa etmeme anlamına geleceğinden, yüklenici borçlu temerrüdü (TBK m.117-126) hükümlerine tabi olur. Ancak yapı ayıplı ise, yüklenici ayıp sebebiyle sorumluluk hükümlerine başvuracaktır.[43]

 

Bu ayırımın önemi, ayıplı işler bakımından arsa sahibinin muayene ve ihbar yükümünü yerine getirmemesi halinde ayıp hükümlerinden yararlanamayacak ve eseri bu haliyle kabul etmiş sayılacağına karşılık, eksik işler bakımından, ayıp hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından yüklenicinin bu eksikliklerden doğan sorumluluğunun devam edecek olmasındadır.[44]

 

Doktrinde, eksik iş bakımından arsa sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğünün bulunmamasına rağmen, hiç bildirimde bulunmamasının eseri bu haliyle kabul etmiş olduğu anlamına gelmesi ihtimali karşısında, herhangi bir tereddüt oluşmaması için, eksikliklere ilişkin haklarını saklı tuttuğunu bildirmesinin faydalı olacağı belirtilmektedir.[45]

 

C- Eksik İş Bedeli

 

Arsa sahibi, katlanabileceği eksik işlerin bedelini zamanaşımı süresi içerisinde isteyebilir. Arsa sahibi eseri teslim almamışsa, uzun süre bekleyip yüklenicinin zararının artmasına sebep olmamalıdır. Arsa sahibinin isteyebileceği eksik iş bedeli, eksiklerin tamamlandığı veya tamamlanabileceği makul süre sonundaki rayiçlere göre hesaplanır. Arsa sahibinin eseri teslim alması halinde ise, eksik iş bedeli teslim tarihindeki rayiç fiyatlara göre hesaplanır. Arsa sahibi, eserdeki eksiklerin oranını ve değerini tespit ettirip, bu değeri yükleniciye ödenecek ücretten veya verilecek arsa payından indirebilir. Eksiklerin eserin kabulüne engel olmayacak düzeyde olduğu durumlarda bu mümkündür. Arsa sahibinin bu hususa ilişkin haklarını kullanabilmesi için, ön koşul öne sürmesine ve bunu yükleniciye bildirmesine gerek yoktur.[46]Arsa sahibi burada, eksiklerin tamamlanması için gereken meblağı ve bu eksiklikler sebebiyle uğradığı zararı talep edebilir.[47]

 

Arsa sahibi, kendisine ait bağımsız bölümlerin bazılarını dava tarihinden önce satmışsa, kural olarak satılan bağımsız bölümlerdeki eksik iş bedelini isteyemez. Ancak, bağımsız bölümlerin eksik işlerden dolayı düşük fiyat ile satıldığını kanıtlaması halinde, eksik iş bedelini isteyebilir. Arsa sahibinin eksik işler bedelini isteyememesi halinde, ondan bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişiler bu bedeli yükleniciden isteyebilir.[48]Ortak yerlerdeki eksik işler bakımından ise, arsa sahibi ancak kendisine ait olan bağımsız bölümlere isabet eden arsa payı oranında talepte bulunabilir.[49]Yükleniciye karşı eksik veya ayıplı işler sebebiyle açılacak davanın, kat malikleri adına yönetici tarafından açılması mümkün değildir. Zira, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nda yöneticinin görev ve yetkileri arasında, yöneticiye bu yetki verilmemiştir. Ancak yönetici, aynı apartmanda kat maliki olması halinde, kendi bağımsız bölümüne isabet edecek pay oranında dava hakkına sahiptir.[50]

 

Kural olarak eksik işler bedeli bakımından uygulanacak zamanaşımı süresi, yapının tesliminden itibaren 5 yıldır. Mahkeme, yapıda eksik ve ayıplı işler bulunmasına karşın, yükleniciye bunların rayiç bedelini ödeterek, ona isabet edecek payların tapuda devredilmesi gerektiğine karar verebilir.[51]

 

D- İnşaatın Sözleşmede Belirtilenden Daha Küçük Yapılması

 

Kural olarak söz konusu durum, eksik iş teşkil eder. Çünkü yüklenici, sözleşmede belirtilen büyüklükte bir yapı inşa edip teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenici imar durumunun imkan tanımaması sebebiyle sözleşmede belirtilenden daha küçük bir inşaat yapmak zorunda kalmışsa, bundan sorumlu olmaz. Ancak, yasal zorunluluk ve engel olmadığı halde, inşaatın kararlaştırılandan küçük yapılması halinde, arsa sahibinin payına düşen miktar için değer azalması oranında, yüklenicinin tazminat ödemesi gerekir.[52]

 

SONUÇ

 

Ayıplı iş ve eksik iş ayırımının yapılması, bu hususlardan birine ilişkin uyuşmazlığın ne şekilde çözüleceğinin tespiti bakımından son derece önemlidir.

 

Ayıp, kelime anlamı olarak bir malda normalde bulunması gereken niteliklerin bulunmaması veya bulunmaması gereken niteliklerin bulunması anlamına gelir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından ayıplı iş ise, sözleşmede kararlaştırılan nitelikleri ve/veya dürüstlük kuralı ve ticari doğruluğun gereği olarak bulundurması gereken nitelikleri kısmen de olsa barındırmayan iş olarak tarif edilebilir. Yapıdaki mevcut ayıplar bakımından, “açık ayıp-gizli ayıp”, “maddi ayıp-hukuki ayıp”, “önemli-daha az önemli ayıp”, “asli ayıp-tali ayıp” gibi ayırımlar yapılabilmektedir. Bu ayırımlar, özellikle yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumlu tutulabildiği alanın sınırlarının çizilmesi bakımından önem taşımaktadır.

 

Ayıplı işten farklı olarak eksik iş ifadesi ile hiç yapılmamış iş kastedilmektedir. Söz konusu eksiklikler, arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerde veya ortak yerlerde meydana gelmiş olabilir. Eksik işte ayıplı işten farklı olarak muayene ve ihbar yükümlülükleri bulunmamaktadır. Zira yapıdaki eksiklik, hiç ifa etmeme anlamına geleceğinden, burada ayıp hükümleri değil, TBK’da düzenlenen borçlu temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanacaktır. Arsa sahibi, bu hükümler çerçevesinde tamamlanmamış, eksik işlerin bedelini yükleniciden talep edebilecektir.

 

KAYNAKÇA

Burcuoğlu, Haluk  : “Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları ve Özellikle Bu Hakların Kullanılabilmesi İçin Uyulması Gereken Süreler”,  Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1990.

Duman İlker Hasan : Açıklamalı-İçtihatlı İnşaat Hukuku, 2.Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2008.

Erman, Hasan : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Gözden Geçirilmiş 3.Basım, İstanbul, Der Yayınları, 2010.     

Karataş,İzzet :  Eser(İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, 2.Bası, Bursa, Adalet Yayınevi, 2009.

Kostakoğlu, Cengiz : İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 4.Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 2005.

Kostakoğlu, Cengiz : İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 6.Bası(En Son Yargıtay Kararları ile Genişletilmiş), İstanbul, Beta Yayım Dağıtım, 2008.

Öz, M. Turgut : İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1989.

Öz, M.Turgut : İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013.

Uçar, Ayhan : İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara, Seçkin, 2003.

Uygur,Turgut : İnşaat Hukuku : Eser ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara,  Adalet Matbaacılık, 1993.

Tandoğan Haluk : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri: İstisna (Eser) ve Vekalet Sözleşmeleri, Vekaletsiz İş Görme, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri, Cilt 2, 3.Bası,  Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1987.

Yavuz ,Cevdet ; Acar,  Faruk ; Özen Burak : Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler),  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 9. Baskı, İstanbul, Beta, 2011.

Yünlü, Semih : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Ayıp, İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2014 (Yayımlanmamış yüksek lisans tezi).